Решение № 298 от 13.1.2025 г. на ВАС по адм. д. № 10967/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби. Първата е озаглавена жалба , имаща характер на касационна жалба, и е подадена от "БГ МЕД" ЕООД, чрез упълномощен юрисконсулт С. Джисова, против решение 1076 от 17.10.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка K3K-808/822/824/2024 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение F566908/12.08.2024 г. на директора на Национален център по трансфузионна хематология, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Закупуване на апаратура за нуждите на центровете за трансфузионна хематология в страната , по 14 обособени позиции, оспорено в частта по обособена позиция 1: Апарат за имунохематологична диагностика /2 бр./, място на доставка: НЦТХ -1 бр., РЦТХ-Варна - 1 бр. ; Обособена позиция 2: Автоматизиран имунохематологичен анализатор за изследване на кръвни групи и антиеритроцитни антитела /2 бр./, място на доставка - 1 бр. за НЦТХ и 1 бр. за РЦТХ-Плевен ; Обособена позиция 4: Имунохематологичен анализатор за скрининг на антиеритроцитни антитела на донори /2 бр./ - място на доставка: 1 бр. за НЦТХ и 1 бр. за РЦТХ-Варна . С жалбата се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението поради постановяването му в нарушение на материалния закон. Изложените доводи касаят неправилността на акта на Комисията в частта по отношение на Обособена позиция 2 и Обособена позиция 4. Според касационния жалбоподател аргументацията на КЗК в подкрепа на изводите ѝ за липса на необосновано ограничаване на конкуренцията са изведени от необходимостта за предлагане на най-високо качество на предлаганата апаратура, което не кореспондира със заложения критерий най - ниска цена , съгласно чл. 70, ал. 2, т. 1 ЗОП. Оспорват се мотивите на Комисията за спазване на изискването на чл. 48, ал. 2 ЗОП, защото в случая, макар да не е посочен конкретен модел, източник, процес, търговска марка и патент, при сравнителен анализ на предоставените доказателства е видно, че техническите характеристики са зададени така, че са напълно идентични със заложените от конкретен производител. Според касационния жалбоподател, КЗК в противоречие с установените от ЗОП задължения да приложи закона като изследва всички доказателства по преписката, се е задоволила да се ограничи до немотивирано и необоснованото заключение за спазване на ЗОП. Претендира се решението на Комисията за защита на конкуренцията да бъде отменено и е направено искане за присъждане на направените пред касационната инстанция разноски, включително за юрисконсултско възнаграждение. Втората касационна жалба е предявена от "ДИАХЕМ" ЕООД, чрез упълномощен адвокат Г. Динчев, против горепосоченото решение /наименувано в жалбата Акт / 1076 от 17.10.2024 г., в частта му, с която е оставена без уважение жалбата на дружеството в частта по обособена позиция 2 Автоматизиран имунохематологичен анализатор за изследване на кръвни групи и антиеритроцитни антитела /2 бр./, място на доставка - 1 бр. за НЦТХ и 1 бр. за РЦТХ-Плевен , Имунохематологичен анализатор за скрининг на антиеритроцитни антитела на донори /2 бр./ - място на доставка: 1 бр. за НЦТХ и 1 бр. за РЦТХ-Варна , както и в частта, с която е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу бездействие на директора на Национален център по трансфузионна хематология, допуснато по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Закупуване на апаратура за нуждите на центровете за трансфузионна хематология в страната , по 14 обособени позиции. С жалбата се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК неправилност на обжалваното решение, поради нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост. Изложени са доводи, че в обжалваното решение не е взето предвид обстоятелството, че в документацията по обществената поръчка са включени условия, които ограничават конкуренцията и създават дискриминация спрямо определени кандидати, като дават необосновано предимство на други. Дават се примери за конкретни производители, които покриват изискванията по двете обособени позиции. Жалбоподателят поддържа, че в нарушение на чл. 33, ал. 2 ЗОП, КЗК не е приела, че възложителят е следвало да даде разяснение в 4-дневен срок, т.е. до 30.08.2024 г., но разяснение не е предоставено, като не е направена и промяна в документацията за участие в процедурата по Обособена позиция 2 и Обособена позиция 4. Прави искане за отмяна на решението на Комисията за защита на конкуренцията и се заявява претенция за присъждане на разноските в производството. Ответникът директорът на Национален център по трансфузионна хематология /НЦТХ/ оспорва касационните жалби чрез упълномощен адвокат Л. Костова, която с два писмени отговори от 20.11.2024 г. и в съдебно заседание пледира за отхвърлянето им и за оставяне в сила обжалваното решение. Прави искане за присъждане на адвокатско възнаграждение, съобразно представени договор за правна защита и съдействие и платежно нареждане. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационните жалби, защото възложителят е определил като критерий за възлагане на обществената поръчка икономически най-изгодната оферта въз основа на определения критерий - най- ниска цена , съгласно чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП, следователно е дал тежест на цената, а не на качеството на апаратурата обстоятелство, което КЗК не е съобразила в своето решение. Като данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационните жалби на "БГ МЕД" ЕООД и "ДИАХЕМ" ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни и в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледани по същество двете касационни жалби са НЕОСНОВАТЕЛНИ по следните съображения: С обжалваното решение 1076 от 17.10.2024 г. е оставена без уважение жалбата на БГ МЕД ЕООД срещу решение F566908/12.08.2024 г. на директора на Национален център по трансфузионна хематология, с което се открива процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Закупуване на апаратура за нуждите на центровете за трансфузионна хематология в страната , по 14 обособени позиции. Решението се оспорва в частта по обособена позиция 1: Апарат за имунохематологична диагностика /2 бр./, място на доставка: НЦТХ -1 бр., РЦТХ-Варна - 1 бр. ; Обособена позиция 2: Автоматизиран имунохематологичен анализатор за изследване на кръвни групи и антиеритроцитни антитела /2 бр./, място на доставка - 1 бр. за НЦТХ и 1 бр. за РЦТХ-Плевен ; Обособена позиция 4: Имунохематологичен анализатор за скрининг на антиеритроцитни антитела на донори /2 бр./ - място на доставка: 1 бр. за НЦТХ и 1 бр. за РЦТХ-Варна ; оставена е без уважение жалбата на ДИАХЕМ ЕООД срещу решение F566908/12.08.2024 г. на директора на Национален център по трансфузионна хематология, с което се открива процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Закупуване на апаратура за нуждите на центровете за трансфузионна хематология в страната , по 14 обособени позиции. Решението се оспорва в частта по обособена позиция 2 Автоматизиран имунохематологичен анализатор за изследване на кръвни групи и антиеритроцитни антитела /2 бр./, място на доставка - 1 бр. за НЦТХ и 1 бр. за РЦТХ-Плевен и Обособена позиция 4: Имунохематологичен анализатор за скрининг на антиеритроцитни антитела на донори /2 бр./ - място на доставка: 1 бр. за НЦТХ и 1 бр. за РЦТХ-Варна ; оставена е без уважение жалбата на ДИАХЕМ ЕООД срещу бездействие на директора на Национален център по трансфузионна хематология, допуснато по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Закупуване на апаратура за нуждите на центровете за трансфузионна хематология в страната , по 14 обособени позиции; оставя без уважение искането на БГ МЕД ЕООД за възлагане на направените разноски в производството; оставя без уважение искането на ДИАХЕМ ЕООД за възлагане на направените разноски в производството, направено в жалба с вх. ВХР- 1710/05.09.2024 г.; оставя без уважение искането на ДИАХЕМ ЕООД за възлагане на направените разноски в производството, направено в жалба с вх. ВХР- 1724/09.09.2024 г.; възложено е на БГ МЕД ЕООД да заплати на Национален център по трансфузионна хематология разноски в размер на 750 лв. за адвокатско възнаграждение; възложено е ДИАХЕМ ЕООД да заплати на Национален център по трансфузионна хематология разноски в размер на 750 лв. за адвокатско възнаграждение. За да достигне до този резултат КЗК е обсъдила и преценила като неоснователни всички доводи на БГ МЕД ЕООД, касаещи Обособена позиция 2. Комисията е счела, че липсата на отделни характеристики на оригиналната работна маса не представлява нарушение, водещо до отмяна на оспорения акт, тъй като оригиналната работна маса е такава, с която производителят комплектува изделието си и поради това не е необходимо посочването на конкретни параметри. Обратното би означавало отхвърляне на апарата, ако производителят смени работната маса, с която предлага изделието, в периода след подаване на офертата. Неправилно според КЗК жалбоподателят счита, че образецът на техническо приложение не е с изначално определено съдържание, което може да доведе до грешки при попълването и отстраняване от участие. Изложени са съображения, че чрез спорния текст възложителят само уточнява, че ако за конкретната характеристика е налице изискване в техническата спецификация, което обаче, не е отразено чрез посочване в образеца, то това е колоната, в която може да се отрази изискваният параметър, тоест, чрез включването на тази допълнителна колона, възложителят избягва пропуски в образците на документите. КЗК е развила подробни мотиви защо техническата спецификация по Обособена позиция 2 и 4 е изготвена при спазване изискванията на чл. 48, ал. 1 и ал. 2, както и чл. 49 ЗОП. Подчертала е, че техническата спецификация на възложителя не съдържа посочване на конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, а напротив спецификациите са определени чрез посочване на работни характеристики и функционални изисквания за спорните продукти при точно спазване на изискванията на чл. 48, ал. 1 ЗОП. КЗК е съобразила, че законодателят не допуска само необоснованото ограничаване на участието или необоснованото даване на предимство на стопанските субекти, което в случая не е налице, защото дори и да се приеме, че необходимата апаратура може да се предложи само от един производител, то това не е нарушение, водещо до отмяна на оспорения акт, при положение че може да предложи най-високото качество. Отчетена е целта на процесната обществена поръчка, а именно да удовлетвори възложителя и специфичните обществени нужди. Идентични съображения КЗК е изложила по отношение на възраженията на ДИАХЕМ ЕООД, че одобрените с решението обявление и документация за участие, необосновано ограничават конкуренцията, което недвусмислено представлява нарушение на чл. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 48 и 49 от ЗОП, които нарушения имат пряк израз в техническата спецификация по Обособена позиция 2 и 4. Тези мотиви на органа по преразглеждането са допълнени с изводите, че възложителят по никакъв начин не е ограничил възможността на други участници да предложат еквивалентна апаратура, предвид изричния запис на стр. 18 от техническата спецификация, според който На основание чл. 48, ад. 2 и чл. 49, ад. 2 3017 навсякъде, където в документацията, вкл. в настоящата Техническа и количествена спецификация, се посочват стандарт, спецификация, техническа оценка или техническо одобрение, конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство следва да се разбира или еквивалентно/и . Еквивалентността се доказва по реда на чл. 50 и чл. 52 от ЗОП . За да остави без уважение жалбата на ДИАХЕМ ЕООД срещу бездействие на директора на Национален център по трансфузионна хематология, допуснато по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Закупуване на апаратура за нуждите на центровете за трансфузионна хематология в страната , по 14 обособени позиции, КЗК е анализирала съдържанието на отправеното искане. Констатирала е, че освен наименованието му / Искане за промяна в документацията ПИСМО ЦАИС signed 23082024 /, съдържанието му свидетелства, че цитираното писмо не представлява искане за разяснение на условията на документацията по чл. 33 ЗОП, а искане за промяна на документацията по чл. 100 ЗОП. След като жалбоподателят не е отправял искане за разяснение, според КЗК не може да се приеме, че е налице бездействие от страна на възложителя, така както се твърди в сезиращата жалба с вх. ВХР-1724/09.09.2024 г. При извършената проверка съдът счита, че обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и съответстващо на материалния закон. При постановяване на атакувания акт не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след внимателно обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Изложените от "БГ МЕД" ЕООД и "ДИАХЕМ" ЕООД възражения досежно Обособени позиции 2 и 2 са идентични с направените пред КЗК, като в тях основно се акцентира на обстоятелството, че органът по преразглеждането е пренебрегнал представения сравнителен анализ между изискванията съгласно техническата спецификация на възложителя и конкретните характеристики на сочените от тях модели апаратура. КЗК точно е констатирала, че в заложените технически спецификация по двете обособени позиции не съдържат посочване на конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство. Спецификациите са дефинирани чрез посочване на работни характеристики и функционални изисквания за спорното оборудване, в съответствие с чл. 48, ал. 1 ЗОП, включително при спазване на изискването на ал. 2 на същата разпоредба /така на стр. 18 от Техническата спецификация/. Константна е практиката на КЗК и ВАС, че независимо че всяко поставено от възложителя изискване е в някаква степен ограничително, обосновано е залагането на такива технически характеристики към апаратурата-предмет на обществената поръчка, които в най-голяма степен ще удовлетворят неговите нужди. В конкретния случай техническите характеристики не са произволни или несъответни към неговите потребности, а са обосновани от тях. Формулирани са така, че да съответстват не само интересите на възложителя, а и на останалите центрове за трансфузионна хематология в страната, които ще бъдат ползватели на апаратурата. Необходимостта от апаратура със специфични характеристики е обусловена от функциите на трансфузионната система в страната, включително защото само центровете по трансфузионна хематология извършват диагностика на дарената кръв, подлежаща на последващо клинично приложение. Жалбоподателят "БГ МЕД" ЕООД акцентира на обстоятелството, че изначално е определено, че с посочената поръчка се цели унифициране на апаратите, с оглед на необходимостта в трансфузионната система да постъпи максимално еднородна апаратура, както и че възложителят посочва, че ще даде тежест и ще предпочете апаратура, която е идентична с вече наличната, както в Националния център по трансфузионна хематология, така и в регионалните центрове. Този акцент в жалбата му обаче не означава, че с конкретните технически изисквания е нарушена разпоредбата на чл. 48, ал. 2 ЗОП и принципите за свободна конкуренция и равнопоставеност. Съвместимостта на текущото оборудване с, това, което предстои да бъде доставено, е наложителна с цел обезпечаване правилното функциониране на трансфузионната система в страната и нейната непрекъсваемост. Независимо от изложеното следва да бъде посочено, че както "БГ МЕД" ЕООД, така и "ДИАХЕМ" ЕООД са пренебрегнали обстоятелството, че още в производството пред КЗК възложителят е представил доказателства за изпълнимост на поръчката по спорните обособени позиции от различни потенциални изпълнители. За опровергаване на твърдението, че единствено апарат Erytra Eflexis на производител Grifols отговаря на изискванията на спецификацията, е представена сравнителна таблица, съдържаща линкове със спецификациите на оборудването, от която е видно, че се идентифицират поне два апарата на различни производители, които удовлетворяват изискванията на спецификацията. В случая, дори и да се приеме, че условията на документацията са изпълними само от един производител /а това не е така/, не би се стигнало до ограничаване на конкуренцията, тъй като тези условия са обективни и нямат за цел изключването на определен потенциален участник, а единствено задоволяване на изключително специфични нужди от оборудване с конкретни функционални особености. Това ограничение е от категорията на допустимите по ЗОП, защото на възложителят на обществената поръчка е предоставено изключителното право да преценява своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен. В този смисъл е и Решение на СЕС по дело С- 195 от 31.03.2022г. От значение е и обстоятелството, че в двете първоинстанционни жалби, с които е сезирана КЗК не са релевирани искания за изслушване на експертни заключения относно специфичните оплаквания на двете оспорващи дружества, за установяването на които се изискват експертни знания, поради което възраженията на жалбоподателите са останали недоказани, а и в хода на касационното производство не са опровергани изводите на КЗК. Неоснователно касаторът "БГ МЕД" ЕООД се позовава на заложения критерий за възлагане най-ниска цена , с който цели да обоснове тезата, че ако възложителят е искал да си гарантира възможно най-високото качество най-вече за пациентите, ползватели на услугите /по израза на КЗК/, то е следвало да заложи друг критерий за подбор. Това твърдение не само пряко, но и косвено не обосновава извода, че възложителят е игнорирал качеството, приоритизирайки цената, защото търсеното качество ще бъде постигнато чрез избора на апаратура, която покрива всички технически параметри, заложени в документацията. Следователно, при залагане на критерий най-ниска цена , възложителят не избира единствено икономически най-изгодното предложение измежду всички постъпили оферти, а само измежду тези, които са удовлетворили всички негови изисквания относно личното състояние, критериите за подбор и техническото предложение. По този начин се гарантира едновременното получаване на най-доброто качество и най-добрата цена. Настоящата касационна инстанция намира за нужно да отбележи, че така заложеният критерий не е бил предмет на жалбата пред КЗК, поради което обсъждането му, извън изложените аргументи, е недопустимо. Както "БГ МЕД" ЕООД, така и "ДИАХЕМ" ЕООД напълно са игнорирали факта, че в документацията възможност за еквивалентно изпълнение по смисъла на чл. 48, ал. 2 и чл. 49, ал. 2 ЗОП, която еквивалентност се доказва по реда на чл. 50 и чл. 52 ЗОП. Това обстоятелство обаче е било съобразено от КЗК, която обосновано е приела, че с включването на изричния запис на стр. 18 от техническата спецификация възложителят не е ограничил възможността на потенциалните участници да предложат еквивалентна апаратура. В тежест на участника е да докаже че възложителят по еквивалентен начин би удовлетворил потребността си, като условията и редът за доказване се съдържат в цитираните разпоредби на ЗОП. На последно място, като неоснователно се преценява възражението на касационния жалбоподател "ДИАХЕМ" ЕООД досежно изводите на КЗК за липсата на бездействие от страна на възложителя, изразяващо се в непредставяне на разяснение по реда на чл. 33 ЗОП в откритата процедура. Обосновано органът по преразглеждането е приел, че както заглавието, така и съдържанието на изпратения документ свидетелстват за това, че се касае за искане за промяна в документацията. Изрично е и изявлението на касатора в тази насока, направено в самото искане, а именно: На основание на чл. 100, ал. 2 ЗОП, в качеството си на заинтересовано лице правя предложение да направите промени в документацията по процедурата, като очаквам от Вас да предложите технически характеристики, които не са дискриминационни и са насочени към осигуряването на конкурентна среда, за да не бъдат нарушени принципите на ЗОП. Така направеното искане за промяна не създава задължение за възложителя да го приеме, по аргумент от нормата на чл. 100, ал. 3 ЗОП. Същевременно от съдържанието на искането не се установява да е бил поставен какъвто и да било въпрос, по който възложителят да предостави разяснение. Процесуалното поведение на ответника не поставя съмнение, че ако е бил надлежно сезиран с искане по чл. 33, ал. 1 ЗОП, той е щял да предостави разяснение, защото по преписката са налице категорични данни за произнасяне по конкретно поставени въпроси /т. 5 от фактическата обстановка на обжалваното решение/. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационните жалби пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора претенциите на касационните жалбоподатели за присъждане на разноски се оставят без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 АПК двамата жалбоподатели следва да заплатят на Национален център по трансфузионна хематология своевременно претендираните разноски, представляващи договорено и реално заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1500 лева. Всяко от дружествата следва да заплати разноски от по 750 лева. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,