Решение № 6814 от 7.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1958/2021 г.

Решение № 6814 от 7.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1958/2021 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 -2020 г. ", гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 17-19 срещу Решение № 1680 от 30.11.2020 г. на Административен съд, гр. Бургас, постановено по административно дело № 833/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение №РД-02-36-473 от 15.04.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", с което на Община Бургас е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор от 24.10.2019 г. с "Термал Инженеринг" ООД и 25% от допустимите разходи по договори от 19.02.2019 г. с "Билдникс" ЕООД, от 21.12.2018 г. със "Стройкомерс" ЕООД и от 07.05.2019 г. с "Рендстрой" ЕООД за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2; на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, ал. 2 във вр. чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) и на чл. 2, ал. 1 във вр. чл. 107, т. 1 и 2, б. а) от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита за неправилен извода на съда за липса на констатираните от административния орган нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП).

По отношение на първото нарушение счита, че заложените дефиниции за сходен опит за проектиране и строителство са ограничителни, тъй като нормативните изисквания за постигане на по-висок клас на енергийна ефективност на сградите, чрез въвеждане на определени мерки, са едни и същи независимо дали сградата е новопостроена или е съществуваща.

Относно нарушението в методиката за оценка досежно показателя "Мерки за намаляване на затрудненията" (МНЗ) счита за неправилни изводите на първоинстанционния съд, че не е налице възможност за различно интерпретиране на техническото предложение на участниците. Предвидените изисквания към характера на мерките са неопределени и общо формулирани, като позволяват широко интерпретиране от страна на комисията.

По отношение на нарушението на чл. 60 ЗОП, с оглед на изискването по показател ОПК1 (професионална компетентност на предложения "ръководител на проектантския екип"), съдът неправилно е приел, че изводът за преждевременно поставено изискване противоречи на закона. На първо място изискването ръководителят на проектантския екип да притежава удостоверение по чл. 165 от Закона за културното наследство (ЗКН) (за обособена позиция 1 и 2) води до ограничаване на конкуренцията, т. к. на чуждестранните участници не е дадена изрична възможност за участие чрез предвиждането на еквивалентни регистрации в нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. На следващо място, съгласно чл. 60 ЗОП годността за упражняване на професионална дейност е един от критериите за подбор и с поставяне на този критерий като изискване към участниците в обхвата на методиката за оценка на офертите, е преклудирана възможността им да декларират на етап подаване на оферта съответствието с изискването чрез попълване на информация в ЕЕДОП.

Неправилен счита извода на съда относно нееднозначното прилагане на изискването по показателя ОПКЗ (професионална компетентност на "технически ръководител"), с оглед на продължителност на опита – дали общ професионален опит по придобитата специалност или опит като технически ръководител.

Относно нарушенията на чл. 2, ал. 1 във вр. чл. 107, т. 1 и 2, б. "а" ЗОП излага конкретни и подробни доводи по отношение на допуснатите нарушения за избрания за изпълнител по всяка от трите обособени позиции.

Моли съдът да отмени обжалваното решение и вместо него да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на Община Бургас. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от адв. А. Н., Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по касационната жалба – Община Бургас, счита същата за неоснователна. Счита за правилни изводите на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт. Излага подробно фактите по делото и възражения на релевираните касационни доводи.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрк. К. Т. -Г..

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 29.05.2018 г. между Община Бургас и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Обновяване и прилагане на мерки за енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на град Бургас" на стойност 1 620 735, 43 лв. при 100 % финансиране от средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

На 15.05.2018 г. кметът на Община Бургас открива открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР за въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 в 4 обособени позиции".

В т. III. 1. 3) от Обявлението и в Раздел III, т. III "Минимални изисквания към техническите и професионални способности" е поставено изискване участниците да имат опит в:

• проектиране, идентично или сходно с предмета на обществената поръчка, изпълнено през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата, като под проектиране "сходно" с предмета на поръчката следва да се разбира: Услуги по изработване на технически инвестиционни проекти свързани с реализация на енергоефективни мерки в сгради, вкл. полагане на хидро- и топлоизолация и поставяне на дограма на сгради за въвеждане енергоефективни мерки в съществуващи сгради, минимум Четвърта категория (отнася се за всички обособени позиции), като за обособена позиция 1 и 2 участникът следва да е изпълнил услуга за проектиране на поне една сграда културна недвижима ценност.

• изпълнението на СМР (строителство и/ или проектиране и изпълнение на строеж), идентично или сходно с предмета на поръчката, изпълнено през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, като за строителство "сходно" с предмета на поръчката следва да се разбира: СМР по въвеждане на енергоефективни мерки в сгради, вкл. полагане на хидро- и топлоизолация и поставяне на дограма на сгради за въвеждане енергоефективни мерки в съществуващи сгради, минимум Четвърта категория (отнася се за всички обособени позиции), като за Обособена позиция № 1 и № 2, участникът следва да е изпълнил СМР на поне една сграда културна недвижима ценност.

Поръчката се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена въз основа на критерия "оптимално съотношение качество/цена" при четири показателя: 1.) ОПК – Професионален капацитет на участника –тегловен коефициент 15%, 2.) СИ - срок за изпълнение на строителството – тегловен коефициент – 15%, 3.) МНЗ – Мерки за намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР за живущите в сградата – тегловен коефициент – 15% и 4.) ФП – Финансов показател – тегловен коефициент – 55%. Показател ОПК се оценява въз основа на три подпоказателя като ОПК1 е за професионалната компетентност на предложения от участника "Ръководител на проектантския екип"; ОПК2 е за професионалната компетентност на предложения от участника "Проектант по част Енергийна ефективност" и ОПКЗ е за професионалната компетентност на предложения от участника "Технически ръководител".

Документацията по процедурата е публично достъпна на електронната страница на общината - https: //www. burgas. bg/bg/posts/view/34667.

На 21.12.2018 г. Община Бургас сключва договор с избрания за изпълнител "Стройкомерс" ЕООД по обособена позиция 2 на стойност 431 774, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

На 19.02.2019 г. Община Бургас сключва договор с "Билдникс" ЕООД по обособена позиция 1 на стойност 321 045, 22 лв. без данък върху добавената стойност.

На 07.05.2019 г. Община Бургас сключва договор с "Рендстрой" ЕООД по обособена позиция 4 на стойност 278 286, 20 лв. без данък върху добавената стойност.

На 24.10.2019 г. Община Бургас сключва договор с "Термал Инженеринг" ООД по обособена позиция 3 на стойност 186 901, 61 лв. без данък върху добавената стойност.

На 25.02.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " уведомява Община Бургас за получен сигнал за нередност в обществената поръчка, открита на 15.05.2018 г., и откриване на процедура за определяне на финансова корекция по сключените договори за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2; на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, ал. 2 във вр. чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) и на чл. 2, ал. 1 във вр. чл. 107, т. 1 и 2, б. а) ЗОП.

На 10.03.2020 г. Община Бургас представя възражение.

На 15.04.2020 г., с Решение №РД-02-36-473, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " определя на Община Бургас финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договора от 24.10.2019 г. с "Термал Инженеринг" ООД и 25% от допустимите разходи по договори от 19.02.2019 г. с "Билдникс" ЕООД, от 21.12.2018 г. със "Стройкомерс" ЕООД и от 07.05.2019 г. с "Рендстрой" ЕООД за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2; на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б) и на чл. 2, ал. 1 във вр. чл. 107, т. 1 и 2, б. а) ЗОП, класифицирани като нередност по т. 11, б. б) (първата и втората) и по т. 14 (третата) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП съдът приема, че изискването за сходен опит не е ограничително. Касае се до изисквано минимално ниво и при доказани по-големи технически възможности, в които са включват и тези минимални, не се ограничава участието на кандидатите в обществената поръчка. Приема, че въпросът доколко е съобразено с чл. 59, ал. 2 ЗОП изискването сходният опит да е свързан с реализиране на мерки в съществуващи сгради и сгради-културна ценност е неотносим към констатациите на органа.

По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 ЗОП съдът приема, че в показател МНЗ възложителят е посочил количествено определен критерий - брой на предложените мерки за намаляване на затрудненията, свързани с физически достъп и достъп до комунални услуги, и качествено определими - адекватни, достатъчни и приложими за конкретните сгради. Качествените показатели са уточняващи по отношение на конкретните, ясно посочени цели, които следва да бъдат постигнати. Приема, че експертният капацитет на комисията по оценка на предложенията е достатъчен за преценката за приложимост на предлаганите мерки без широка интерпретация.

По отношение на констатацията за нарушение на чл. 60 ЗОП, с оглед изискването по ОПК 1, касаещо обособени позиции 1 и 2, съдът приема, че липсва нарушение. Сочи, че е дадена възможност за доказване на еквивалентна регистрация по смисъла на чл. 165, ал. 1 ЗКН в документацията за обществената поръчка, стр. ЗЗ. Изводът на органа за преждевременно поставено изискване счита за незаконосъобразен.

Приема за незаконосъобразен и извода за нееднозначно прилагане на изискването по показател ОПКЗ "технически ръководител", поради неяснота относно естеството на посочената продължителност на опита. Приема изискването за ясно и еднозначно.

По отношение на нарушението на чл. 107, т. 1 и 2, б. "а" ЗОП за избрания за изпълнител по обособена позиция 1 "Билдникс" ЕООД, съдът приема действията на комисията за законосъобразно извършени при хипотезата на чл. 104, ал. 5 ЗОП (прил. ред.). С допълнително изисканите документи не е променено нито техническото, нито ценовото предложение на участника.

По отношение на избрания за изпълнител по обособена позиция 2 "Стройкомерс" ЕООД, съдът приема, че изискването на възложителя за "сходно" строителство и проектиране не се отнася за изцяло строителство и проектиране на сграда, а за такова свързано с реализация на енергоефективни мерки - "СМР по въвеждане на енергоефективни мерки". Обстоятелството, че описаните като извършени дейности не са изчерпателно изброени, с изключение на подмяна на дограма – PVC и полагане на топлоизолация, не предпоставя автоматично извод, че не е извършвана дейност по хидроизолация на сградата, поради което соченото нарушение е прието за недоказано.

По отношение на избрания за изпълнител по обособена позиция 4 "Рендстрой" ООД, с подизпълнител "ЗД Зона" ЕООД, съдът приема, че с представения ЕЕДОП, участникът е декларирал изпълнение на обект с възложител Община Бургас. Сочи, че верността на декларираното е проверена служебно от комисията, предвид посочения от участникът възложител.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспореното решение и го отменя.

Крайният извод на съда е неправилен.

Безспорно е, както е посочено в обжалваното решение, че фактическият състав на нередността – дефиниран в член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), приложим за процесния програмен период, съдържа три кумулативни елемента: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Спорът по делото е относно наличието на втория и третия елемент на фактическия състав на нередността – нарушението и финансовото му влияние върху бюджета на Съюза.

1. По нередността за нарушение чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП:

Бенефициерът (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) е поставил изискване сходният опит за проектиране и строителство да е придобит само по отношение на съществуващи сгради. Това изискване органът приема за незаконосъобразно, а първоинстанционният съд – за съответно на закона.

Изводът на първоинстанционния съд е неправилен.

Неправилно първоинстанционният съд приема фактическите установявания на органа по отношение на посоченото нарушение, което най–вероятно е в резултат на неправилното възпроизвеждане в административния акт на фактите, относими към спора. По отношение на посоченото нарушение, на стр. 4 и стр. 5 от обжалвания административен акт, е възпроизведено неотносимото към предмета на спора съдържание на подадения сигнал, вместо приетото нарушение от ръководителя на управляващия орган, посочено в уведомлението от 25.02.2020 г. На стр. 9 от уведомлението, изрично се сочи, че УО не приема твърдението на подателя на сигнала, че възложителят на практика ограничава възможността за позоваване на "сходен" опит, изключвайки различен тип мерки за енергийна ефективност като релевантни. УО обаче счита, изискването тези енергоефективни мерки да са въведени само в съществуващи сгради за ограничително, като органът изрично се позовава на чл. 31, ал. 1 от Закона за енергийната ефективност (ЗЕЕ). Именно за това нарушение е уведомен бенефициерът и във връзка с него са депозираните възражения.

Противно на изложеното от първоинстанционния съд, на стр. 21 и 22 от акта, са изложени подробни мотиви във връзка с установеното нарушение, а именно, че изискването енергоефективните мерки да са въведени само в съществуващи сгради, е ограничително.

Законосъобразен е изводът на органа, че въведените дефиниции за сходно проектиране и сходно строителство в частта относно изискването да са осъществявани само на съществуващи сгради са ограничителни. Съгласно чл. 31, ал. 1 ЗЕЕ, изискванията за енергийна ефективност, предвидени в този закон и в Закона за устройство на територията, се прилагат за всеки инвестиционен проект за: 1.) изграждане на сграда; 2.) преустройство на сграда, с който се променят енергийните й характеристики; 3.) реконструкция, основно обновяване или основен ремонт на сграда, когато се обхващат над 25 на сто от площта на външните ограждащи конструкции и елементи на сградата и се променят енергийните й характеристики.

Видно от законодателната регламентация не съществуват различия относно обхвата на мерките за енергийна ефективност, обусловени от вида на сградата – съществуваща или новопостроена. Поради това поставеното от възложителя изискване за опит в проектиране и строителство само по отношение на обекти – съществуващи сгради, се явява ограничително, както правилно е приел административният орган.

Поставеното от възложителя изискване ограничава възможностите на потенциални участници, тъй като опитът по въвеждане на енергоефективни мерки в сгради, включващи полагане на хидро- и топлоизолация и поставяне на дограма на сгради, е възможно да бъде придобит и при новопостроени сгради.

Изложеното прави неправилен извода на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП.

1. По нередността за нарушения на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б); на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и на чл. 2, ал. 2 и чл. 60 ЗОП и на 2, ал. 2 ЗОП:

а) Първото констатирано нарушение по отношение на методиката за оценка на офертите касае утвърденият показател "Мерки за намаляване на затруднението при изпълнение на СМР за живущите в сградата". Видно от утвърдената методика чрез този показател бенефициерът цели да мотивира потенциалните участници да ангажират ресурс за възможно в най-голяма степен минимизиране на затрудненията за живущите в процесните сгради, породени от изпълнението на дейностите, предмет на поръчката. Възложителят изрично е дефинирал двете, релевантни според него сфери, върху които участниците трябва да се фокусират. Това са физическият достъп до сградите и достъпът до комунални услуги, като конкретно е и посочил кои комунални услуги има предвид - вода, електрически ток, газ, телевизия, интернет. При така дефинираните изисквания възложителят е определил следната скала – 5 точки при най-малко една мярка по всеки от аспектите; 10 точки – при две мерки за всеки от аспектите; 20 точки – при три и повече мерки по всеки от аспектите. Изрично е посочено, че ако мерките не са приложими за конкретните сгради няма да бъдат оценявани. Посочено е, че "предложените от участника мерки следва да бъдат адекватни, достатъчни и приложими за конкретните сгради", като в случай, че участник не предложи мерки, както и не са предвидени дейности за контрол на изпълнението на предложените мерки, и дейности за мониторинг на проявленията на отрицателното влияние, същият ще бъде отстранен.

Административният орган приема, че посочените изисквания към характера на мерките са неопределени и общо формулирани, като позволяват широко интерпретиране от страна на комисията. Счита, че липсата на ясно дефинирани критерии за приложимост, адекватност и достатъчност не позволява да бъде направено обективно сравнение и оценка на предложените мерки и не дава възможност да се направи извод, че чрез залагането й се търси изпълнител, който предлага най-качествено изпълнение.

Първоинстанционният съд приема, че качествените показатели са уточняващи по отношение на конкретните, ясно посочени цели, които следва да бъдат постигнати и не е налице твърдяното нарушение.

Изводът на съда е правилен.

Преценката за това дали един показател отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП, т. е. дали създава възможност за сравняване и обективно оценяване на техническите предложения и дали осигурява на кандидатите достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката, следва да бъде извършена на основата на предмета на поръчката и всички утвърдени документи, предоставени на потенциалните участници. Предмет на процесната обществена поръчка е инженеринг – проектиране и изпълнение на СМР за въвеждане на мерки за енергийната ефективност на десет многофамилни жилищни сгради. Това значи, че дейностите, чрез които ще се изпълни предмета на поръчката, в огромната си част са подчинени на нормативни правила и изисквания. Видно от съдържанието на техническите спецификации точно, подробно и ясно са посочени желаните цели, нормативните изисквания, които трябва да бъдат спазени, както и е налично подробно описание на самите жилищни сгради.

С оглед на това за всеки разумно информиран и полагащ обичайната грижа икономически субект е напълно ясно какви конкретни мерки за облекчаване на физическия достъп и за запазване на достъпа до комунални услуги биха били приложими, съответно адекватни и достатъчни. Още повече, че набора от мерки за тези сгради и за тези аспекти на евентуалните затруднения на живущите не са безкрайни, а са ограничени от вида на сградата, от терена, от начина на осигурения достъп до сочените комунални услуги, от броя и потребностите на обитателите.

Наред с това следва да се посочи, че касаторът цели да оцени именно креативността на потенциалните участници за постигане на поставената цел, а не да посочи точно характера и вида на мерките. Ако той трябваше да посочи точно мерките, които счита за необходими, би следвало да оценява начина на тяхното изпълнение – колко точно потенциалните изпълнители обещават да изпълнят определените от възложителя мерки. Но не това е целта на възложителя. Неговата цел е да мотивира участниците да предложат възможно най-много и най-приложими мерки, за да гарантира на живущите възможно най-малко затруднения в процеса на изпълнение на предмета на поръчката.

С оглед изложеното, чрез процесния показател бенефициерът не е осъществил твърдяното нарушение, тъй като показателят дава възможност за оценка и обективно сравнение на техническите предложения, а и участниците са осигурени с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при оценка на показателя. Това прави правилен извод на съда за липса на нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП.

б) Второто констатирано нарушение, касаещо методиката за оценка на офертите, е за показател ОПК 1, по който се оценява професионалната компетентност на ръководителя на проектантския екип. Възложителят е поставил изискване за обособена позиция 1 и 2 лицето, предложено от участника за ръководител на проектантския екип, да притежава удостоверение по чл. 165 ЗКН.

Органът приема, че посоченото изискване води до ограничаване на конкуренцията, т. к. на чуждестранните участници не е дадена възможност за участие в нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Първоинстанционният съд приема, че е дадена възможност за доказване на еквивалентна регистрация по смисъла на чл. 165, ал. 1 ЗКН в документацията за обществената поръчка, поради което извода на органа приема за неправилен.

Изводът на съда е правилен.

Видно от документацията за участие, стр. ЗЗ, в нарочна забележка, възложителят е предвидил навсякъде в документацията за участие, където се съдържа посочване на регистър, документ за право на изпълнение на конкретна дейност или правно основание за извършване на конкретна дейност да се чете и разбира "аналогична/и, в зависимост от законодателството на държавата, в която чуждестранният участник е установен.

Следователно изводът на органа за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП е неправилен.

Органът е приел още, че изискването на възложителя за представяне на "лиценз" по чл. 165 ЗКН, посочено в методиката за оценка на офертите по показател ОПК 1, е довело до нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 60 ЗОП.

Първоинстанционният съд неправилно е интерпретирал констатациите на административния орган за наличие на посоченото нарушение на чл. 60, ал. 1 ЗОП, тъй като никъде в оспорения акт не е прието, че изискването е "преждевременно поставено". Органът е посочил, че изискването за представяне на удостоверение (наименувано в методиката и лиценз) по чл. 165 ЗКН на етап оценка на офертите е "преклудирало" (възпрепятствало) възможността на участниците да докажат съответствие с критериите за подбор чрез декларирането им в ЕЕДОП и по този начин ги е ограничило, тъй като е следвало към датата на подаване на офертата, предложеният от тях за ръководител на проектантския екип да е вписан в публичния регистър по чл. 165 ЗКН, без да имат увереността, че ще бъдат избрани за изпълнители. Наред с това органът приема, че изискването е критерий за годност на участника по смисъла на чл. 60 ЗОП, който поставен като показател за оценка води до ограничаване на конкуренцията, "т. к. на чуждестранните участници не е дадена изрична възможност за участие и няма как същите при желание за участие да се запознават с националното законодателство и да проучат дали възложителят е задължен да приеме или не еквивалентни регистрации".

Първо, следва да се посочи, че поставеното изискване към ръководителя на проектантския екип не е критерий за подбор по смисъла на чл. 59, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 60 ЗОП, тъй като то не е относимо за участника, а за един от членовете на екипа, чрез който ще изпълнява поръчката. Годността по смисъла на чл. 59, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 60 ЗОП е правоспособността на самия участник да осъществява професионалната дейност, предмет на процесната обществена поръчка. Този критерий за подбор бенефициерът е поставил към участника чрез изискването за регистрация в Централния професионален регистър на строителя за първа група, четвърта категория, буква "е" (коректното наименование е строежи по чл. 137, ал. 1, т. 4, б. "е" ЗУТ). Всеки строител, който е вписан в регистъра за тази група и категория, с оглед на чл. 9, ал. 5 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя задължително разполага с квалифициран специалист – архитект, т. е. лице, което е вписано в публичния регистър по чл. 165 ЗКН и с оглед на това има право да извършва съответните дейности.

Второ. Поставеното изискване към един от експертите, чрез които участникът би изпълнявал предмета на поръчката, би могло да бъде критерий за подбор по смисъла на чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗОП, т. е. относно професионалните способности на участника. Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП възложителят може да изисква от участника да разполага с персонал или ръководен състав с определена професионална компетентност, но само в случай, че изискването не се използва като показател за оценка. В случая, бенефициерът е използвал това изискване като показател за оценка.

Трето. Член 70, ал. 4, т. 2 ЗОП изрично допуска като показател за оценка да се използва професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката. Предпоставката за това е когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението й. Поради това доводите на органа за неправилното използване на изискването като показател за оценка вместо критерий за подбор обосновани със създадената административна тежест и невъзможност на чуждестранните участници "да се запознават с националното законодателство и да проучат дали възложителят е задължен да приеме или не еквивалентни регистрации" е неотносим, поради това неоснователен.

И четвърто. Органът не излага никакви мотиви, че така приетият показател за оценка е в противоречие с изискванията на чл. 70, ал. 5 ЗОП, а съдът не може вместо него да установява факти и да ги подвежда към съответната правна норма. Съдът може само да провери законосъобразността на приетите от органа правно основание въз основа на доказаните по делото факти.

Поради горното правилен се явява крайният извод на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на акта в тази му част.

в) Третото констатирано нарушение от тази група касае показател ОПК 3. По отношение на точките за професионалния опит на "Технически ръководител" е заложена тристепенна скала за оценка, според която 1 точка се присъжда за опит до 5 години включително, 3 точки за опит между 5 и 10 години включително и 5 точки за опит над 10 години. Заложено е изискване лицето "да е участвало като Технически ръководител при изпълнението на строителни обекти за реализиране на мерки за енергийна ефективност, като това обстоятелство се удостоверява/доказва с референция, копие от трудова книжка или друг еквивалентен документ, удостоверяващ участието на лицето в конкретното строителство".

Според административния орган не е уточнено естеството на посочената продължителност за какъв опит се отнася - общ професионален или опит като технически ръководител в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б) ЗОП.

Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че с оглед на заложените специфични изисквания към техническия ръководител е ясно и еднозначно, че оценяемият по този показател опит касае опита на лицето като технически ръководител.

Не е налице соченото от административния орган нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП.

1. По нередността за нарушение на чл. 2, ал. 1 във вр. чл. 107, т. 1 и 2, б. а) ЗОП:

а) Административният орган е установил, че по отношение на избрания изпълнител по обособена позиция 1 "Билдингс" ЕООД комисията за оценка на офертите, на основание чл. 104, ал. 5 ЗОП, е поискала от участника да представи допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата, свързани с професионалния опит на посочения в офертата на участника ръководител на проектантски екип.

Органът приема, че прилагането на чл. 104, ал. 5 ЗОП е довело до възможност участникът незаконосъобразно да допълни офертата си, като представи доказателства за подлежащите на оценка компоненти. Първоинстанционният съд приема, че не е осъществено посоченото нарушение, тъй като не е налице промяна на техническото или ценовото предложение на участника.

Изводът на съда е неправилен.

Доказателства за опита на предложените лица следва да се представят като неразделна част от техническото предложение, съгласно дадените указания в образеца на техническо предложение – Приложение № 3. Сред изброените доказателства са: удостоверение за добро изпълнение, копие от трудова книжка или друг еквивалентен документ.

В случая приложението на чл. 104, ал. 5 ЗОП за доказване на професионалния опит на ръководителя на проектантския екип, който безспорно представлява показател за оценка, би довело до възможност участникът незаконосъобразно да допълни офертата си, като представи доказателства за подлежащите на оценка факти. Липсата на посочените доказателства в първоначално представената оферта представлява несъответствие на офертата с условията на възложителя и е основание за отстраняването му, както съгласно указанията, дадени в образеца на техническо предложени, така и в съответствие с условията на възложителя, посочени на стр. 56 от документацията за участие.

При посочените факти правилен е изводът на административния орган за осъществено нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП по отношение на "Билдингс" ЕООД.

б) По отношение на избрания изпълнител по обособена позиция 2 "Стройкомерс" ЕООД административният орган е констатирал, че не е доказано същият да е изпълнил сходно строителство и проектиране по отношение на поне една сграда, която е недвижима културна ценност. В представения ЕЕДОП няма декларирани данни за изпълнение на проектиране, което да отговаря на дефиницията за "сходно" такова и да е извършено по отношение на сграда, която е недвижима културна ценност. По отношение на строителството е деклариран договор за СМР на физкултурен салон на училище "Кирил и Методий" - гр. Самоков, сграда - недвижима културна ценност от местно значение, като нито от приложените доказателства, нито от декларираните данни се установява дейностите, които са изпълнявани на обекта, да включват хидроизолация.

Съдът приема, че нарушението е недоказано, тъй като извършваните от дружеството дейности не са изчерпателно изброени и не може да се приеме, че не е извършвана дейност по хидроизолация на сградата.

Изводът на съда е неправилен.

Както беше посочено по-горе, според изискванията на възложителя проектиране и строителство сходни с предмета на поръчката, представляват съответно услуги по изработване на технически инвестиционни проекти свързани с реализация на енергоефективни мерки в сгради, и СМР по въвеждането на такива, вкл. полагане на хидро- и топлоизолация и поставяне на дограма на сгради за въвеждане енергоефективни мерки в съществуващи сгради, минимум четвърта категория (отнася се за всички обособени позиции), като за обособена позиция 1 и 2 участникът следва да е изпълнил услуга за проектиране на поне една сграда културна недвижима ценност.

Видно от посоченото изискване изрично е включено полагане на хидроизолация и за доказване на изпълнение на сходно строителство участникът следва да докаже опит именно в изрично изброените дейности. Липсата на доказателства за полагане на хидроизолация в процесния обект означава липса на съответствие с изискванията на възложителя, както правилно е приел административният орган.

Доказателства за опит в проектиране по отношение на поне една сграда, която е недвижима културна ценност не е деклариран и доказан, което обстоятелство първоинстанционният съд изобщо не е коментирал.

С оглед изложеното правилен е изводът на административния орган за осъществено нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП по отношение на "Стройкомерс" ЕООД.

в) По отношение на избрания изпълнител по ОП № 4 "Рендстрой" ООД с подизпълнител "ЗД Зона" ЕООД органът е констатирал, че в декларираните в ЕЕДОП на участника и на подизпълнителя му данни, както и в представените доказателства за изпълнено сходно строителство и проектиране, не е посочена категорията на сградите, не са посочени извършените дейности по изпълнение на мерки за енергийна ефективност, като липсват данни за дейности по хидро и топлоизолация и подмяна на дограма, поради което не се установява съответствие на офертата с поставените минимални изисквания за техническо състояние. За участника е констатирано и несъответствие по отношение на предложения ръководител на проектантски екип с поставените минимални изисквания, а именно – опит при проектирането на обекти, сходни с предмета на поръчката.

Съдът приема, че верността на декларираните данни относно опита на експерта, както и непълнотите по отношение на категорията на сградите и извършените дейности е проверена служебно от комисията, предвид посочен от участника възложител, и съответно не е налице соченото нарушение.

Изводът на съда е неправилен.

Декларираните като изпълнени от участника сходни услуги и строителство действително са възложени от Община Бургас, поради което е възможно комисията да е извършила служебна проверка за съответствие с минималните изисквания, но такива действия не са описани в протоколите за работа на комисията, поради което възложителят не може да се позове на такива. С оглед на това, въз основа на представените от участника документи, не се установява съответствие на офертата с поставените минимални изисквания за техническо състояние, поради което участникът неправилно е допуснат до класиране в нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП.

Така установените по-горе нередности органът правилно е квалифицирал по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Нередността за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП е квалифицирана по точка 11, б. б) на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, и за нея органът е определил финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по четирите договора.

Нередностите за нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. а) ЗОП, правилно са квалифицирани по точка 14 на Приложение № 1 и за тях органът е определил финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по всеки един от трите договора, съответно по обособена позиция 1, 2 и 4.

Правилен е изводът на съда за законосъобразно определяне на размера на финансовата корекция за всяка от нередностите, както и определената на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на 5% от допустимите разходи по сключения договор по обособена позиция 3 и на 25% от допустимите разходи по сключените договори по обособени позиции 1, 2 и 4.

Установената неправилност на изводите на административния орган по т. 2 от настоящото решение не се отразяват на законосъобразността на административния акт с оглед установените нередности, правилното им квалифициране по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон са частично основателни. Съдът неправилно е тълкувал и приложил материалния закон към фактите по делото и въз основа на това е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от правна страна, поради което съдът следва да постанови решение, с което да отхвърли жалбата на Община Бургас срещу Решение №РД-02-36-473 от 15.04.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ".

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане за присъждане на разноски за двете съдебни инстанции и на основание чл. 143, ал. 1 във вр. с чл. 228 АПК, съдът следва да осъди ответника да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, направените по делото разноски за двете съдебни инстанции. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на 9 529, 09 лева за адвокатско възнаграждение в първоинстанционното производство, съгласно анекс от 12.06.2020 г. към договор за правна защита и съдействие от 09.01.2020 г., фактура от 26.06.2020 г. и платежно нареждане, и 1 700 лв. за държавна такса и 6 882, 55 лв. адвокатско възнаграждение за касационната инстанция, съгласно анекс от 18.12.2020 г. към договор за правна защита и съдействие от 09.01.2020 г., фактура от 11.01.2021 г. и платежно нареждане.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд