Решение № 1733 от 6.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16533/2011 г.

Решение № 1733 от 6.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16533/2011 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки.

Образувано е по две жалби:

Първата е подадена от Държавно предприятие "Национална компания "Железопътна инфраструктура", гр. София, представлявана от генералния директор Милчо Ламбрев срещу решение № 1529 от 10.11.2011 г., постановено по преписка № КЗК-952/965/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията.

Втората е подадена от "Инфрам"а. с., търговско дружество, вписано в търговския регистър на Градския съд в Прага, представлявано от представлявано от представител на Управителния съвет Зденек Йержабек и директор и от СГС Чек Рипъблик с. р. о., търговско дружество, вписано в търговския регистър на Градския съд в Прага, раздел "С", представлявано от управител Ян Хохол, чрез процесуалните представители срещу решение № 1529 от 10.11.2011 г., постановено по преписка № КЗК-952/965/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията.

Двете жалби са подадени срещу частта от решението на Комисията за защита на конкуренцията, с която е отменено като незаконосъобразно решение № 22 от 5.8.2011 г. на Генералния директор на ДП "Национална компания железопътна инфраструктура" за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Оценка на съответствието и строителен надзор за проекта "Модернизация на железопътния участък Септември - Пловдив - част от Транс-европейската железопътна мрежа", открита с решение № 3 от 4.4.2011 г. на възложителя и в частта, с която е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап ново разглеждане, оценяване и класиране на техническите предложения на участниците при спазване на указанията и мотивите, дадени в решението на Комисията за защита на конкуренцията.

Развиват се подробни съображения в двете жалби срещу така постановеното решение като се твърди, че същото е незаконосъобразно. Искат решението на Комисията за защита на конкуренцията да бъде отменено. Претендират присъждане на разноски, като за първия жалбоподател те са под формата на юристконсултско възнаграждение.

Ответникът по така подадената жалба - Комисията за защита на конкуренцията не взема становище по нея.

Ответникът - ДЗЗД "Гетинса - Рафаилов" е оспорило така подадените жалби и е развило подробни съображения за тяхната неоснователност в представени по делото писмени бележки от 23.1.2012 г.

Върховен административен съд, четвърто отделение, като взе предвид доводите в жалбата, мотивите на решението на КЗК и данните по делото, преценява следното:

Жалбата е подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение комисията е приела следното:

С Решение № 13/4.04.2011 г. Генералният директор на ДП Национална компания железопътна инфраструктура" е открил "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Оценка на съответствието и строителен надзор за проекта "Модернизация на железопътния участък Септември - Пловдив - част от Транс - европейската железопътна мрежа". С решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие. Избраният критерий за оценка е "най-ниска цена".

В Раздел VII "Указания за подготовка на офертите за участие" от документацията на обжалваната обществена поръчка - като част от документите, които трябва да съставляват съдържанието на плик 1 с надпис "Документи за подбор", възложителят е заложил изисквания:

Средният годишен оборот на участника от проекти от сходно естество/сложност и видове работи трябва да бъде от най-малко 3,5 млн. лева за последните 3 години (2008, 2009, 2010). Успешно завършени договори през последните 3 години (считано от 1.01.2008 г.) с обща стойност най-малко 9 млн. лева, като поне един от тях да е на стойност минимум 5 млн. лв. Договорите следва да са приключени - доказва се с препоръки за добро изпълнение, в които задължително е отразено, че съответният възложител е одобрил и приел работата по договора. Тези договори трябва да включват следните дейности:

• надзор на строителство/модернизация и/или рехабилитация на железопътна инфраструктура;

• оценка на съответствие за проект (и) за строителство/модернизация и/или рехабилитация на железопътна инфраструктура;

• управление на договори за проектиране и/или строителство/модернизация на железопътна инфраструктура. Не е било задължително всички тези дейности да са включени във всеки един от договорите. Както и минимални изисквания към ръководния персонал, подробно описани в документацията - за ключовите експерти, специалности и брой на други експерти трябва да бъдат също като минимум, също описани подробно.

В т. 2.10 от частта "Съдържание на офертите" в документацията за участие в обжалваната обществена поръчка е записано, че "Когато участникът е обединение, задължително се представя споразумение/договор за създаване на обединението. Споразумението се представя в оригинал или нотариално заверено копие". В т. 2.11. от частта "Съдържание на офертите" на документацията също така е предвидено, че участниците, които в офертите си са представили документи, които не отговарят на горепосоченото изискване ще бъдат отстранени от участие в процедурата. В т. 10 от документите, които следва да бъдат поставени в плик № 1 с надпис "Документи за подбор", съгласно документацията е записано, че участниците трябва да притежават: "Лиценз, издаден от Министерството на регионалното развитие и благоустройството при условията и реда на чл. 166, ал. 2 от ЗУТ, придружен със списък (неразделна част от лиценза) на правоспособните физически лица (копия, заверени от участника). В случай, че участникът е обединение, което не е юридическо лице, изискването по тази точка се отнася за всяко физическо или юридическо лице, включено в обединението. Когато участниците са чуждестранни лица, могат да представят копие от документ, удостоверяващ правото да се извършва такава дейност, издаден от компетентен орган на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, съгласно чл. 166, ал. 7 от ЗУТ ".

Със Заповед № 620/6.06.2011 г. Генералният директор на ДП "Национална компания железопътна инфраструктура" е назначил комисия за разглеждане, оценяване и класиране на представените от участниците в процедурата оферти. Въпросната комисия се състои от 10 основни, 10 резервни члена и един консултант - инж. Милчо Лепоев - посочен от Управляващия орган по Оперативна програма "Транспорт" - дирекция "Координация на програми и проекти" в Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията. С тази заповед, на основание чл. 34 от Закона за обществените поръчки, във връзка с Решение № 13/4.04.2011 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ" за откриване на разглежданата обществена поръчка е определена комисия по провеждане на обжалваната процедура - основни и резервни членове.

На комисията е възложено да отвори и разгледа по реда на чл. 68 - 72 от ЗОП получените оферти и да извърши оценка и класира участниците в откритата процедура за възлагане на обществената поръчка. Комисията по провеждане на процедурата е извършила, изпълнила заложените от страна на възложителя действия, които действия са обективирани в 17 протокола. В протокол № 9, отразяващ заседание, проведено на 20.06.2011 г. на комисията по провеждане на процедурата са били разгледани документите, находящи се в плик 1 с надпис "Документи за подбор" от офертата на участника "Епек Консулт" ДЗЗД и ги е проверила подробно за съответствие с изискванията на ЗОП и изискванията на възложителя, посочени в обявлението и документацията за участие. Комисията е констатирала, че плик 1 с надпис "Документи за подбор" не съдържа всички изискуеми документи, съгласно чл. 56, ал. 1, т. 1 - 7 и т. 10 - 12 от ЗОП, поле III от обявлението и раздел VII, т. 2 "Съдържание на офертите" от документацията за участие. Поради което, на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП, комисията е взела решение участникът да представи допълнително: Списък на основните договори за услуги, обект на поръчката през последните 3 години (считано от 1.01.2008 г.), придружен с препоръки за добро изпълнение - копия, заверени от участника, с посочени километри, стойност, дата и получатели, както и да е отразено, че съответният възложител е одобрил и приел работата по договора от участника в обединението "Контрол Инвест" ЕООД, гр. Пловдив.

Комисията е констатирала, че офертата на този участник отговаря на минималните изисквания на възложителя по отношение на успешно завършени договори през последните три години и среден годишен оборот, посочени в обявлението и документацията за участие. Както и, че разискваният участник е представил договори за изготвяне на проекти и надзор на строежи през последните 3 години (считано от 1.01.2008 г.) с обща стойност, над 9 млн. лева, като един от проектите е на стойност над 5 млн. лв. Договорите са приключени към момента на представяне на офертите и работата по тях е одобрена и приета от възложителя, видно от представените препоръки за добро изпълнение. Но офертата на участника не отговаряла на минималните изисквания на възложителя по отношение на изискванията към експертите в екипа, посочени в обявлението и документацията. Поради което комисията не е допуснала до по-нататъшно участие, а именно разглеждане на документите в плик 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката" и оценка офертата на участника "Епек Консулт" ДЗЗД, гр. Пловдив, до допълнително представяне на липсващите документи в определения срок и приемането им от комисията.

В протокол № 10, отразяващ заседание, проведено на 21.06.2011 г. на комисията по провеждане на процедурата са били разгледани документите, находящи се в плик 1 с надпис "Документи за подбор" от офертата на участника ДЗЗД "Гетинса - Рафаилов" ДЗЗД и ги е проверила подробно за съответствие с изискванията на ЗОП и изискванията на възложителя, посочени в обявлението и документацията за участие, като в протокола е отразено, че офертата на Консорциум "Гетинса - Рафаилов" ДЗЗД не отговаря на минималните изисквания на възложителя, тъй като от предложените трима експерти за позицията "Ключов експерт - Ръководител обект - железен път и съоръжения" Милош Крамеш, Павел Лангер, Димитър Кръстев не отговарят на поставените минимални изисквания към позицията. От представената автобиография и документите удостоверяващи образованието и квалификацията не става ясно дали двама от тях имат минимум 3 години опит на подобна позиция и са заемали идентична позиция при изпълнение на най-малко един проект от сходно естество/сложност и видове работи съгласно дефинициите за "Проект от сходно естество/сложност и видове работи" и за "Подобна/идентична позиция", посочени в обявлението и документацията за участие в процедурата, както и други нарушения относно експертите. Поради което комисията не е допуснала до по-нататъшно участие - разглеждане на документите в Плик 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката" и оценка офертата на участника ДЗЗД "Гетинса - Рафаилов", гр. София до допълнително представяне на липсващите документи в определения срок и приемането им от комисията.

В протокол № 12, отразяващ заседание, проведено на 6.07.2011 г. на комисията по провеждане на процедурата е записано, че в определения срок са представени допълнително поисканите документи от страна на някои от участниците в процедурата, като по отношение на участника "Епек Консулт" ДЗЗД е отразено, че в 16,04 ч. са получени допълнително представените документи с вх. № 112236/4.07.2011 г. Участникът ДЗЗД "Гетинса - Рафаилов" е представил своите документи в 16,35 ч. с вх. № 12248/4.07.2011 г.

В протокол № 13, отразяващ заседание, проведено на 7.07.2011 г. на комисията по провеждане на процедурата е разгледала допълнително представените от участниците "Епек Консулт" ДЗЗД и ДЗЗД "Гетинса - Рафаилов" документи, като е констатирала определени обстоятелства относно представените допълнително документи. Като отново е установила несъответствие на изискванията за експертите и договорите с тези от обявлението. Въз основа на гореизложеното, комисията е решила на основание чл. 69, ал. 1, т. 1. и т. 3 от ЗОП, предлага да бъде отстранен от понататъшно участие в процедурата участникът "Епек Консулт" ДЗЗД, гр. Пловдив.

От друга страна ДЗЗД "Гетинса - Рафаилов", гр. София, е дал документи, представени в запечатан плик, който съдържа 1 папка, със следното съдържание:

• 3 броя автобиографии по образец, надлежно подписани от експертите, към които са приложени копия на документите, удостоверяващи образованието и квалификацията за позиция "Ключов експерт - Ръководител обект - железен път и съоръжения"; - 3 броя автобиографии по образец, надлежно подписани от експертите, към които са приложени копия на документите, удостоверяващи образованието и квалификацията за позиция "Ключов експерт - Ръководител обект - електрификация".

• Автобиография по образец, надлежно подписана от експерта, към която са приложени копия на документите, удостоверяващи образованието и квалификацията за позиция "Ключов експерт - Ръководител обект - системи за сигнализация и телекомуникации". Така комисията е констатирала, че участникът е представил поисканите допълнително документи в пълно съответствие с решението на комисията от протокол № 10 от 21.06.2011 г., но те не съответстват отново на изискванията, поради което комисията е решила на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, предлага да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата участника ДЗЗД "Гетинса - Рафайлов" гр. София.

В протокол № 17, отразяващ заседание на помощния орган на възложителя, проведено на 22.07.2011 г. е било извършено отварянето на ценовите предложения на участниците в процедурата. На това заседание комисията е пристъпила към извършване на оценка на ценовите оферти, съгласно обявения критерий - най-ниска цена. След извършената оценка на ценовите оферти, комисията е класирала участниците: - Първо място Консорциум "Инфрам - СГС", гр. София, ул. "Балканджи Йово" № 23, офис 1, с предложена цена 6 730 372,00 лв. без ДДС;

• Второ място Консорциум "EPG - ЕТЕ", Айзенбан унд Баупланунгс Гмбх, ЕТ "Ел транс инженеринг - ВМ", гр. София, ул. "Братя Миладинови" № 100, с предложена цена 6814225,00 лв. без ДДС;

• Трето място Типса - Ен Ар Консулт, гр. София, ул. "Добромир Хриз" № 3, с предложена цена 7 782 431,03 лв. без ДДС;

• Четвърто място "Аксиона Инхениерия", гр. София, ул. "Цар Симеон" № 87А, ет. 2, ап. 2, с предложена цена 8 290 260,00 лв. без ДДС.

На 5.08.2011 г. и. д. Генералният директор на ДП "Национална компания железопътна инфраструктура" издава Решение № 22/5.08.2011 г. Решението е издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и отразени резултати в протоколи № 1 от 6.06.2011 г., № 2 от 9.06.2011 г., № 3 от 10.06.2011 г., № 4 от 13.06.2011 г., № 5 от 14.06.2011 г., № 6 от 15.06.2011 г., № 7 от 16.06.2011 г., № 8 от 17.06.2011 г., № 9 от 20.06.2011 г., № 10 от 21.06.2011 г., № 11 от 27.06.2011 г., № 12 от 6.07.2011 г., № 13 от 7.07.2011 г., № 14 от 8.07.2011 г., № 15 от 11.07.2011 г., № 16 от 18.07.2011 г. и № 17 от 22.07.2011 г. на комисията, назначена със Заповед № 620/6.06.2011 г. на Генералния директор на ДП "НКЖИ", за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с обект: "Оценка на съответствието и строителен надзор за проекта "Модернизация на железопътния участък Септември - Пловдив - част от Транс - европейската железопътна мрежа", обнародвано обявление в електронната страница на Държавен вестник под № 7 от 6.04.2011 г., публикувано в Официален вестник на Европейския съюз на 6.04.2011 г. под № 2011/S-67-109145. С Решението е обявено класирането на участниците в процедурата, както следва:

• Първо място Консорциум "Инфрам - СГС", гр. София, ул. "Балканджи Йово" № 23, офис 1, с предложена цена 6 730 372,00 лв. без ДДС; - Второ място Консорциум "EPG - ЕТЕ", Айзенбан унд Баупланунгс Гмбх, ЕТ "Ел транс инженеринг - ВМ", гр. София, ул. "Братя Миладинови" № 100, с предложена цена 6814225,00 лв. без ДДС; - Трето място Типса - Ен Ар Консулт, гр. София, ул. "Добромир Хриз" № 3, с предложена цена 7 782 431,03 лв. без ДДС; - Четвърто място "Аксиона Инхениерия", гр. София, ул. "Цар Симеон" № 87А, ет. 2, ап. 2, с предложена цена 8 290 260,00 лв. без ДДС.

За изпълнител на обществената поръчка в решението е определен участника Консорциум "Инфрам - СГС", гр. София, ул. "Балканджи Иово" № 23, офис 1, с предложена цена 6 730 372,00 лв. без ДДС, класиран на първо място. В т. III. от обжалваното решение са посочени отстранените от процедурата участници.

С писмо с изх. № ИС-937/952 от 20.10.2011 г., Комисия за защита на конкуренцията, във връзка с предявените в допълнителните писмени бележки на Обединение "Гетинса - Рафаилов" твърдение и с оглед събраните по преписката доказателствени материали е отправила експертно запитване до Министерство на регионалното развитие и благоустройството за разясняване на следните обстоятелства: - Съответстват ли документите - Удостоверения от списъка на одобрените доставчици от двете дружества, участници в Консорциум "Инфрам - СГС" на лиценза, издаван от Министерството на регионалното развитие и благоустройството при условията и реда на чл. 166, ал. 2 от ЗУТ? - Въпросните документи явяват ли се еквивалентни на горепосочения лиценз, издаван от Министерството на регионалното развитие и благоустройството при условията и реда на чл. 166, ал. 2 от ЗУТ?

С писмо с вх. № към КЗК-952/26.10.2011 г. от 26.10.2011 г. е постъпило експертно становище от И. Д. Главен секретар на Министерство на регионалното развитие и благоустройството във връзка с отправените му с писмо с изх. № ИС-937/952 от 20.10.2011 г. въпроси. В обхвата на издаваните от министъра на регионалното развитие и благоустройството лицензи по реда на чл. 166, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), попадат дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от същия закон - оценка за съответствие на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор за всички видове строежи, съгласно номенклатурата на видовете строежи, регламентирана в Наредба № 1 за номенклатурата на видовете строежи. От приложените копия на "Удостоверения от списъка на одобрените доставчици", издадени от община Прага и потвърдени от Министерство на регионалното развитие - Чешка Република, е видно, че същите удостоверяват правото на дружествата "СГС - Чешка" ООД и "Инфрам" АД да извършват само изброените видове стопански дейности, в това число: геоложка дейност, предоставяне на услуги в областта на безопасността и здравословните условия на труд, проектантска дейност в областта на строителството, реализация на строителни обекти, техни промени и отстраняване, провеждане на земемерна дейност и др. Прието е, че документите не удостоверяват по безспорен начин правото на дружествата - участници в консорциум "Инфрам - СГС" да извършват дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ - оценка за съответствие на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор. В действащата към момента нормативна уредба не са определени условията и редът за прилагане разпоредбата на чл. 166, ал. 7 от ЗУТ - дейностите като консултант по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ могат да се извършват и от лица, представили копие на документ, удостоверяващ правото да извършват такава дейност, издаден от компетентен орган на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство (ЕИП). Съгласно разпоредбата на чл. 10, ал. 1 от Закона за дейностите по предоставяне на услуги (ЗДПУ) компетентният орган е длъжен да разреши упражняването на дейност по предоставяне на услуги при установяване на съответствие с всички законови изисквания, регламентирани за съответния разрешителен режим. Приложените декларации от управителите на двете юридически лица, че дейността "реализация на строителни обекти, техни промени и отстраняване", за която са лицензирани и вписани в регистър на одобрените доставчици, включва контрол по време на проектирането, оценка на проектната документация и строителен надзор по време на изпълнението на строително-монтажни работи, не представляват документ, издаден от компетентен орган на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за ЕИП. Поради което същите не доказват наличие на обстоятелствата по чл. 166, ал. 7 от ЗУТ.

При тази фактическа обстановка са направени законосъобразни от Комисията за защита на конкуренцията правни изводи. Правилно е приетото, че жалбата на ДЗЗД "Гетинса - Рафаилов", гр. София срещу Решение № 22 от 5.08.2011 г. на Генералния директор на ДП "Национална компания железопътна инфраструктура", (в частта му по т. II и т. III. 5) е основателна.

Основателно е предявеното от ДЗЗД "Гетинса - Рафаилов", гр. София твърдение, че представените от участниците в Обединение "Инфрам - СГС" - Инфрам" АС и "СГС - Чек рипъблик" СРО документи не отговарят на изискуемия по документацията за участие в обществената поръчка лиценз по смисъла на чл. 166, ал. 2 ЗУТ, придружен със списък (неразделна част от лиценза) на правоспособните физически лица (копия, заверени от участника за упражняване на дейностите: оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор; извършване на пред инвестиционни проучвания, подготовка на проектантския процес и координация на строителния процес до въвеждането на строежа в експлоатация) - издаван от МРРБ. В конкретния случай и съгласно изискванията на документацията, когато участниците са чуждестранни лица, представят копие от документ, удостоверяващ правото да извършват такава дейност, издаден от компетентен орган на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейско икономическо пространство, съгласно чл. 166, ал. 7 от ЗУТ. В хода на извършеното проучване бе изпратено писмо с искане за предоставяне на експертно становище от страна на Министерство на регионалното развитие и благоустройството (отразено във фактическата част на настоящото решение), към което писмо като приложение са прикрепени изисканите от възложителя в оригинал документи, част от офертата на класирания на първо място в процедурата участник, представени от всеки един от членовете на Консорциум "Инфрам - СГС" по отношение на поставеното изискване в документацията за обществената поръчка за наличието на лиценз, издаден от Министерството на регионалното развитие и благоустройството при условията и реда на чл. 166, ал. 2 от ЗУТ. Според отговора на МРРБ от приложените копия на "Удостоверения от списъка на одобрените доставчици", издадени от община Прага и потвърдени от Министерство на регионалното развитие - Чешка Република - същите удостоверяват правото на дружествата "СГС - Чешка" ООД и "Инфрам" АД да извършват само изброените в представените документи видове стопански дейности. В експертното си становище компетентния в Р. България орган, издаващ изискуемият по документация лиценз счита, че същите не удостоверяват по безспорен начин правото на дружествата - участници в Консорциум "Инфрам - СГС" да извършват дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ - оценка за съответствие на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор. В тази връзка се уточнява, че в действащата към момента нормативна уредба не са определени условията и редът за прилагане разпоредбата на чл. 166, ал. 7 от ЗУТ - дейностите като консултант по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ могат да се извършват и от лица, представили копие на документ, удостоверяващ правото да извършват такава дейност, издаден от компетентен орган на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство (ЕИП). Съгласно разпоредбата на чл. 10, ал. 1 от Закона за дейностите по предоставяне на услуги (ЗДПУ) компетентният орган е длъжен да разреши упражняването на дейност по предоставяне на услуги при установяване на съответствие с всички законови изисквания, регламентирани за съответния разрешителен режим. Приложените декларации от управителите на двете юридически лица, че дейността "реализация на строителни обекти, техни промени и отстраняване", за която са лицензирани и вписани в регистър на одобрените доставчици, включва контрол по време на проектирането, оценка на проектната документация и строителен надзор по време на изпълнението на строително-монтажни работи, не представляват документ, издаден от компетентен орган на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за ЕИП. С оглед на изложеното, същите не доказват наличие на обстоятелствата по чл. 166, ал. 7 от ЗУТ. Според МРРБ, представените в Комисия за защита на конкуренцията документи за лицензиране и вписване в регистър на одобрените доставчици в Чешката република, от двете дружества участници в Консорциум "Инфрам - СГС", не съответстват на лиценза, издаван от МРРБ по реда на чл. 166, ал. 2 от ЗУТ. Поради направените в експертното становище на МРРБ констатации може да се заключи, че представените документи от класирания на първо място участник не отговарят на заложените в тази насока изисквания на възложителя в документацията за участие в обществената поръчка, поради което приемането им от страна на последния представлява съществен порок в обжалваната процедура, водещ до незаконосъобразност на обжалваното решение и обуславящ неговата отмяна, доколкото възложителят е приел за законосъобразни последните и в последствие е определил за изпълнител на обжалваната обществена поръчка, представилия ги участник - Консорциум "Инфрам - СГС". Това несъответствие не е било установено от комисията на възложителя, което представлява съществен порок в работата й, отразен и в обжалваното решение. Доколкото посочени документи представляват част от съдържанието на плик 1 "Документи за подбор", при отмяната на обжалваното решение и връщането на процедурата те следва да бъдат изискани от Консорциум "Инфрам - СГС" на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП.

Представеният договор на консорциума - част от офертата на последния представлява заверено от възложителя копие "Вярно с оригинала", от което се вижда, че договора не е нотариално заверен, а е копие на самия договор, в заключителната част, на който са положени подписите на представляващите двете дружества участници в Консорциума лица. Към договора има само приложено нотариално заверено копие на пълномощно, с което е упълномощен представител на едно от дружествата в Консорциума - SGS Czech Republic. В документацията за участие в обжалваната обществена поръчка е поставено изискване, че когато участникът е обединение, задължително се представя споразумение/договор за създаване на обединението. Споразумението се представя в оригинал или нотариално заверено копие. В документацията също така е предвидено, че участниците, които в офертите си са представили документи, които не отговарят на горепосоченото изискване ще бъдат отстранени от участие в процедурата. Поради което представения в офертата на избрания за изпълнител на обществената поръчка участник - Консорциум "Инфрам - СГС" договор за създаване на консорциум не представлява нотариално заверено копие на същия. При връщането на процедурата, освен посочените по-горе документи за наличието на еквивалент на лицензии по смисъла на чл. 166, ал. 2 или ал. 7 от ЗУТ, от Консорциум "Инфрам - СГС" следва да бъде изискано да представи и споразумение/договор за създаване на обединението - оригинал и нотариално заверено копие, така, както възложителят е изискал в документацията за участие.

Правилно и в съответствие с националните и европейски норми е приетото, че Регламентите се считат за същественото законодателство, което обвързва както на ниво ЕС, така и на национално ниво, поради което при новото провеждане на обжалваната процедура, след като се съобрази с действащото национално и европейско законодателство дали така определения от него състав на комисията по провеждане на процедурата се явява законосъобразен, както по смисъла на Закона за обществените поръчки, така и по отношение на приложимите в тази насока международно правни нормативни актове.

Основателно е и приетото, че датите, на които са подписани представените в офертата на класирания на първо място участник декларации - 1.06.2011 г., предхождат датата на създаването на Консорциума - 2.06.2011 г. Както и това, че въпросното обстоятелство не представлява съществен порок в офертата на Консорциум "Инфрам - СГС", водещ до незаконосъобразност на обжалваното решение и налагащ неговата отмяна.

По отношение на изискването за представяне на списък на основните договори за услуги, обект на поръчката през последните 3 години (считано от 1.01.2008 г.), придружен с препоръки за добро изпълнение за участника в обединението "Контрол Инвест" ЕООД, гр. Пловдив правилно е прието, че помощния орган на възложителя не е следвало да отправя такова изискване спрямо дружеството. Тъй като поставеното изискване в документацията: "в случай, че участникът е обединение, което не е юридическо лице, изискването за завършени договори се отнася общо за участниците в обединението", така и смисъла, вложен от страна на законодателя в нормативните разпоредби, приложими за обединение по ЗЗД. Съгласно чл. 9 от Закона за обществените поръчки (ЗОП): кандидат или участник в процедура за обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения. Легална дефиниция за "обединение" е дадена в чл. 357 от ЗЗД, съгласно която с договора за дружество две или повече лица се съгласяват да обединят своята дейност за постигане на една обща стопанска цел. От това законово определение може да се направи извод, че целта на обединението на лица в гражданско дружество е постигане на една стопанска цел с общи усилия и с общи средства. Правилно е и приетото, че съгласно чл. 275 и чл. 276 от Търговския закон търговците също могат да се обединяват за осъществяване на обща конкретна търговска дейност. Това обединяване може да се осъществи под формата горепосочените търговски дружества или чрез образуване на консорциум, за който се прилагат правилата за гражданско дружество. Предвид посоченото може да се заключи, че когато едно от гореизброените обединения е участник в процедура по възлагане на обществена поръчка, неговите членове се обединяват с цел съвместно да отговарят на изискванията на възложителя, а не всеки един от тях да отговаря на изискванията поотделно.

Въпреки това следва да се отбележи, че непредставянето на изискуемите по документация, а в последствие и допълнително поискани от страна на помощния орган на възложителя документи от страна на жалбоподателя "Епек Консулт" ДЗЗД документи, посочени по-горе в настоящите правни изводи, касаещи автобиографии и приложени към тях писмени материали за някои от лицата от експертния състав, ангажиран с изпълнението на предмета на поръчката се явява самостоятелно правно основание за отстраняването на последния от участие в обжалваната процедура. Поради което законосъобразно е отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП от по нататъшно участие в обществената поръчка участника "Епек Консулт" ДЗЗД.

Правилно и в съответствие с данните от делото и законовите разпоредби е констатирано, че действително е налице несъответствие на офертата на въпросния участник с предварително оставените изисквания в документацията на възложителя, в частта й касаеща броят на предложените от участника експертни лица за позицията - "Ръководител обекти железен път и съоръжения". Констатираното несъответствие се изразява в това, че в офертата на Консорциум "Инфрам - СГС" са представени документи само за двама експерта за разискваната ключова позиция - инж. Иван Хлавка и инж. Берджих Сикста. Съгласно документация за обжалваната обществената поръчка, участниците в процедурата, следва да оферират трима експерта за позицията "ръководител обекти железен път и съоръжения". Въпросното несъответствие не е било установено от комисията по провеждане на процедурата, като за последната е било налице задължение, доколкото въпросните документи за удостоверяване квалификацията и опита на експертния състав на съответния участник съставляват част от съдържанието на плик 1 "Документи за подбор", да изиска от класирания на първо място участник в процедурата да предложи и трето лице - експерт за тази позиция, заедно с изискуемите по документация за него документи. Неизвършването на указаното действие от страна на помощният орган на възложителя, представлява порок, който рефлектира по аналогичен начин и в крайният акт на възложителя, доколкото последният е определил Консорциум "Инфрам - СГС" за изпълнител на разглежданата поръчка, въпреки констатирания порок в неговата офертата. Това обстоятелство представлява самостоятелно основание за отмяна на решение № 22 от 5.08.2011 г. на Генералния директор на ДП "Национална компания железопътна инфраструктура" и за връщане на обжалваната обществена поръчка на етап ново разглеждане, оценяване и класиране на офертите на участниците в процедурата.

Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно и жалбите следва да бъдат отхвърлени.

По изложените съображения, Върховен административен съд, четвърто отделение,