Решение № 13963 от 24.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8015/2013 г.

Решение № 13963 от 24.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8015/2013 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на "Космо България Мобайл" ЕАД срещу решение № 300 от 18.04.2013 г. на Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/, с което по т. I са приети резултатите от работата на специализираната комисия, определена с Решение № 2090/01.11.2012 г. на Комисията за регулиране на съобщенията и по т. II са дадени задължителни указания на "Космо България Мобайл" ЕАД (КБМ):

1. Да предостави реално услугите по взаимното свързване, съгласно сключените договори между страните при спазване на специфичните задължения, наложени с Решение № 1361/2012 г. и Решение № 1362/2012 г. на КРС.

1. Задължението по т. 1 следва да бъде изпълнено във възможно най-кратък срок.

3.Да сключи допълнителни споразумения към сключените договори за взаимно свързване в съответствие с наложените задължения с Решение № 1361/2012 г. и Решение № 1362/2012 г. КБМ не може да поставя допълнителни изисквания към сключването на договора, които не са обявени на страницата на предприятието в Интернет в изпълнение на задължението за прозрачност.

4.КБМ не може да поставя количествени ограничения на терминирания от "Нет - Кънект Инетрнет"' ЕООД (НКИ) трафик без идентификация на линията на викащия. (CLI)

Решението е прието на основание чл. 61, ал. 1 и чл. 60, т. 1 от Закона за електронните съобщения /ЗЕС/ връзка с чл. 54 от ЗЕС, чл. 159, ал. 2 от ЗЕС, искане за даване на задължителни указания вх. № 12-01-5364/24.10.2012 г. от "Нет - Кънект Инетрнет"' ЕООД, Решение № 2090/01.11.2012 г. на КРС, както и на основание чл. 35, ал. 6, т. 4 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС).

С оглед констатациите при проведената процедура и установените пречки за постигане на съгласие между страните, комисията е счела, че има основания да се дадат указания по отношение на изменението на договорите между страните, съгласно т. 1 и т. 2 от искането като КБМ е задължено да предложи допълнително споразумение за изменение на действащия договор за взаимно свързване между фиксираната мрежа на НКИ и фиксираната мрежа на КБМ в съответствие с Решение № 1361/2012 г. (т. II. 1. от решението), съответно КБМ е задължено да предложи допълнително споразумение за изменение на действащия договор за взаимно свързване между фиксираната мрежа на НКИ и мобилната мрежа на КБМ в съответствие с Решение № 1362/2012 г. (т. II. 2. от решението). Прието е, че тези задължения следват пряко по силата на Решение № 1361/2012 г. и № 1362/2012 г. на КРС, като с оглед на констатираните пречки за постигане на съгласие, КБМ не може да поставя условия, които не са обявени от предприятието в изпълнение на специфичните му задължения за прозрачност, публикувани на съответното място на страницата му в Интернет към датата на приемане на настоящото решение. От събраните доказателства е установено, че причината за дългите преговори за сключване на измененията се дължи на поставените от КБМ допълнителни искания в проекта на изменения на договорите. КРС е счела, че КБМ не следва да поставя допълнителни условия, които не са изрично посочени в публикуваните условия на страницата на предприятието в интернет. Прието е, че въвеждането на допълнителни условия при положение, че се касае за предприятия с установени търговски отношения по отношение на същите услуги, не е обосновано с оглед изпълнението на Решение № 1361/2012 г. и Решение № 1362/2012 г. и КБМ не може да поставя изпълнението на решенията на КРС под условие на поемането на допълнителни задължения. Отразяването на наложените от КРС ценови ограничения не следва да се обвързва с допълнителни изисквания, тежки и неприемливи от икономическа гледна точка, които да водят до реален отказ за достъп, чрез поставяне на допълнителни условия може ефективно да се избегне изпълнението на специфични задължения.

Съгласно чл. 56 във вр. с чл. 54 от ЗЕС, (ЗЕС) КРС може да даде задължителни указания в случай на спор, възникващ във връзка с наложени специфични задължения, произтичащи от Закона за електронните съобщения. Неоснователно се твърди, че е разрешен търговски спор. ЗЕС предвижда специална уредба, а именно възможността на заинтересовано предприятие, в случая НКИ- предприятието искащо достъп и взаимно свързване, да отнесе спора свързан с изпълнение на специфични задължения на КБМ до КРС. Съгласно чл. 30, т. 25 от ЗЕС едно от правомощията на КРС е да разрешава спорове между предприятия. Сезирана по надлежния ред КРС е провела процедура по чл. 56 от ЗЕС. Регулаторът е изследвал дали предложените от КБМ договори съответстват на наложени му специфични задължения и правилно е приел в мотивите, че претенцията на КБМ за неизплатено обезщетение не може да бъде основание за неизпълнение на специфични задължения. Това е така, тъй като на публичноправни задължения не могат да се противопоставят права от частен гражданскоправен характер.

Твърди се неяснота на акта и че на адресата на акта не е ясно кога да изпълни. В Решение № 300/2013 г. е записано, че "НКИ следва да изпълни поставеното от КБМ условие за осигуряване на възможност за "multiple call forwarding", т. е. изпълнението на задължението на КБМ следва да се осъществи, след като НКИ осигури тази функционалност на мрежата. Закъснението от страна на КБМ да предостави услугите, е допустимо само поради доказано обективни причини от техническо естество (техническо обезпечаване на взаимната свързаност, технически проблем в мрежата на КБМ и др.) След издаване на Решение № 300/2013 г. на КРС НКИ е осигурило надлежно функционалността на мрежата "multiple call forwarding", след което са сключени и двата договора между КБМ и НКИ за мобилна и фиксирана мрежа, което се установява от представените доказателства и изявленията на страните в съдебно заседание.

Неоснователно е твърдението за незаконосъобразност на Решение № 300/2013 г. на КРС в частта по т. II. 3 поради несъответствие с Решение № 1361/2012 г. и Решение № 1362/2012 г. Правилно е прието, че поставянето на допълнителни изисквания, като процентовото ограничение на терминираните повиквания без идентификация на линията на викащия (CLI) води до фактическо неизпълнение на Решение № 1361/2012 г. и Решение № 1362/2012 г. на КРС. Съгласно Решение № 1361/2012 г. и Решение № 1362/2012 г. на КРС КБМ е задължено да публикува всички условия за предоставяне на терминиране, които следва да са изчерпателни, така че да позволяват сключването на договори при максимално прозряни и ясни за страните условия, както и с оглед равнопоставеност между всички предприятия, искащи достъп.

По отношение на твърденията за наличието на наложени сходни специфични задължения в Решение № 1361/2012 г. и № 1362/2012 г. и дадените указания в Решение № 300/2013 г. следва да се има предвид, че решение № 300/2012 г. на КРС се отнася за изпълнението на задълженията на КБМ по отношение на НКИ към месец октомври 2012 г. и касае отношенията между КБМ и НКИ по повод възникналия спор между предприятията за изпълнение на задълженията по основните решения на КРС.

Относно твърденията, че решението не отчита процедурата за контрол на Решение № 1361/2012 г. и Решение № 1362/2012 г. на КРС по реда на АПК следва да се има предвид, че изпълнителното производство по АПК не изключва даването на задължителни указания по реда на чл. 56 от АПК, задължителните указния дадени с Решение № 300/2013 г. касаят конкретния спор между КБМ и НКИ и отчитат конкретните фактически обстоятелства по спора.

За разпореждането по т. II. 3, изр. второ не са записани отделни мотиви, но е видно, че е свързано с т. 3, изр. първо и т. 4, за които са изложени подробни мотиви.

Твърди се незаконосъобразност на Решение № 300/2013 г. на КРС в частта по т. II. 4 поради противоречие с чл. 257 от ЗЕС.

Съгласно чл. 257, ал. 1 от ЗЕС и чл. 2 от Правилата, предприятията, предлагащи обществени телефонни услуги, са задължени да осигуряват функцията на електронната съобщителна мрежа "идентификация на линията на викащия" (CLI) при наличие на техническа възможност. КРС е счела, че CLI не може да се квалифицира като параметър за качество и с поставянето на количествени ограничения на повиквания без CLI КБМ не изпълнява частично задължението си за достъп по отношение на НКИ. Счела е, че да се поставят количествени ограничения за броя повиквания без CLI, е директно нарушение на специфичното задължение за достъп, наложено с решенията на КРС.

Установеното в чл. 257, ал. 1 от ЗЕС задължение за КБМ да осигури на своите абонати услугите по "идентификация на линията на викащия", т. нар. CLI е при техническа възможност. Изразът в чл. 257, ал. 1 от ЗЕС "при техническа възможност" следва да бъде тълкуван във връзка с чл. 257, ал. 7 ЗЕС, съгласно който когато не е налице техническа възможност по ал. 1, комисията съвместно с предприятията по ал. 1 и съобразно инвестиционната им политика определя ред и срок за въвеждане в действие на тези функции на електронната съобщителна мрежа. Уредбата е в ЗЕС и в Правила за условията и реда за предоставяне и ползване на функциите на мрежата "идентификация на линията на викащия", "идентификация на свързаната линия" и "тонално номеронабиране" (Обн. - ДВ, бр. 98 от 14.11.2008 г., в сила от 14.11.2008 г., приети с Решение № 2221 на КРС от 28.10.2008 г.) (Правилата).

Чл. 3. (1) от Правилата предвиждат, че когато не е налице техническа възможност за осигуряване функциите на мрежата CLI, COL и DTMF dialing, предприятията подават мотивирано писмено искане до Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) за определяне на ред и срок за въвеждане в действие на тези функции. Към искането си по ал. 1 предприятията прилагат доказателства за изложените в искането обстоятелства. Комисията за регулиране на съобщенията в срок до три месеца от постъпването на искането по ал. 1 с мотивирано решение определя и срок за въвеждане в действие на функциите на мрежата CLI, COL и DTMF dialing. При приемане на решението по ал. 3 КРС отчита изложените от предприятията доводи, както и инвестиционната им политика.

Следователно съществува отделна обособена процедура в случаите, когато не е налице техническа възможност за предоставяне на CLI, с оглед въвеждане на тези функции и тя се провежда между съответното предприятие и КРС. Член 8, ал. 1 и 2 от Правилата предвижда, че при взаимно свързване на мрежите предприятията са длъжни да предават CLI, без да го променят и по начин, който осигурява правилно таксуване. Предприятията включват в договорите за взаимно свързване условия за осигуряване и предаване на CLI и COL между мрежите. Общественият интерес и на абонатите на КБМ изисква обажданията да са с CLI за да да бъдат упражнявани правата по чл. 255, чл. 257, ал. 4 - 6 от ЗЕС.

При липса на техническа възможност осигуряване функциите на мрежата CLI се извършва след провеждането на посочената процедура, поради което поставеното от жалбоподателя изискване при сключване на договорите за количествени ограничения на повиквания без CLI, не съответства на закона, дори и да не възприемат съображения на комисията относно техническа невъзможност за осигуряване на тази функция в точката на взаимно свързване, когато идентификацията на линията на викащия не е предоставена от генериращата мрежа в чужбина. Правилен е крайния извод, че няма нормативно основание за налагане на количествени ограничения в проценти за терминиране на повиквания без CLI.

Воден от изложеното, Върховният административен съд, Седмо отделение