Решение № 2828 от 16.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8010/2014 г.

Решение № 2828 от 16.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8010/2014 г., VII о.,докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Шолен Чиколата Гида Санаии Ве Тиджарет Аноним Шикрети" Турция срещу решение № 1788 от 19.03.2014 г. по адм. д. № 5735/2013 г. на Административен съд София - град, с което е отхвърлена подадената жалба срещу решение № 61/19.02.2013 г. на председателя на Патентно ведомство за заличаване действието на международната регистрация на марка IR№ 1038582 "ChocodanТs", комбинирана. Твърдят се касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, необоснованост и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Ответната страна е представила писмен отговор. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално недопустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. За да отхвърли подадената жалба, съдът е приел, че съществува визуално и семантично сходство между по-ранните марки на заинтересованата страна (регистрирани IR 776909 и С. 784389 и нерегистрирани опаковки) и процесната марка, което обуславя прилагането на хипотезата на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО. Общото впечатление от марките в тяхната цялост е сходно до степен на объркване на потребителите. Има ясно визуално и смислово сходство между процесната и по-ранните марки, дължащо се на общите доминиращи и отличителни елементи и структурна композиция. Съществуващите различия не са достатъчни, за да се преодолеят основните сходства във визията и семантиката на марките и да може да се приеме, че грамотният и информиран потребител ще игнорира възприятията си по отношение характерната подчертаност на еднаква композиционна структура и сходни елементи. Възприети са изводите на административния орган. Установено е, че част от стоките на процесната марка са идентични със стоките за които са регистрирани по- ранните марки, а останалите стоки в клас 30 на процесната марка са сходни на стоките на по- ранните марки. При сравнение на атакуваната комбинирана марка IR № 1038582 "Chocodan's" и по- ранните триизмерни марки IR № 776909, СТМ № 784389 е установено визуално сходство, дължащо се на общия фигуративен елемент - полусферична черупка с резки от външната страна в бежов цвят, с пълнеж в тъмнокафяво, изпъкнал над черупката. Фигуративните елементи на марките не могат да се произнасят и не са обект на фонетична преценка, но смисълът, който се носи от фигуративния елемент, се взема предвид при преценка на смисловото сходство. Смислово (концептуално) са сходни марки, когато могат да се възприемат като имащи сходно семантичното съдържание. Доколкото съществува семантично сходство при сравняваните марки, то се определя от общия фигуративен елемент в кафяв и бежов цвят - специфична полусферична форма, наподобяваща бонбон. Въпреки, наличието на словни и други фигуративни елементи в състава на атакуваната марка, високата степен на сходство във визуално отношение, почти до идентичност на този фигуративен елемент - полусферична черупка с резки от външната страна в бежов цвят, с пълнеж в тъмнокафяво, изпъкнал над черупката в процесната и по-ранните марки е достатъчно, за да се направи извод, че сходство между cpaвняваните марки е до степен, при която съществува вероятност за объркване на потребителите и свързване на марките. От съществено значение е и обстоятелството, че по-ранната триизмерна № 776909 е общоизвестна на територията на Република България за стоките от "шоколадови бонбони". При преценка за наличие на вероятност за объркване на потребителите се има предвид, че тази марка е с по-голяма с отличителност. Направен е извод, че между атакуваната марка 1038582 "Chocodan s" и по-ранните марки IR № 776909 и СТМ № 784389 е налице висока степен на сходство, което може да доведе до объркване на потребителите или възможност за свързване на марките при избор на стоки от клас 30, т. е. съществува възможност потребителите да приемат, че стоките са на същите или свързани лица. Известността и отличителността на по-ранната марка IR № 776909 yвеличава възможността за свързване на марките по отношение на стоки от клас 30. Решението е правилно. Не се оспорва от жалбоподателя и правилно е прието от съда, че част от стоките за които се регистрирани противопоставените марки от клас 30 са идентични, а останалата част са сходни Оспорват се изводите на съда за сходство между противопоставените марки и вероятност за объркване / свързване, както и относно общоизвестността на едната от по-ранните марки. Изводите на съда за сходство между противопоставените марки са обосновани и законосъобразни. Правилно съдът е възприел заключението на вещото лице Шентова която посочва, че е налице много голяма степен на визуално сходство, тъй като марките съдържат изображения на бонбон с по-светла полусферична черупка с резки, запълнена с шоколад, слабо изпъкнал над краищата на черупката; цветовата комбинация е една и съща (бежов цвят на черупката и тъмнокафяв цвят на пълнежа); въпреки разлетия шоколад в процесната марка, бонбонът се вижда в перспектива и се възприемат горните му особености; Смислово марките имат една и съща семантика, тъй като всички те изобразяват бонбони и навяват мисъл на шоколад; Фонетично сравнение не е направено, тъй като по-ранните марки нямат словен елемент; Доминиращ и отличителен елемент в марките е изображение в едър план на шоколадов бонбон с полусферична форма. Общото впечатление от марките в тяхната цялост е сходно. Те съдържат много сходни доминиращи и отличителни елементи - добре разпознаваемата форма на полусферични бонбони със семантика на шоколадови бонбони. Правилно е възпирета тройната експертиза, която посочва, че при сравняваните марки е налице единна графична концепция на уникална форма на шоколадов бонбон, бонбонът с полусферична форма лесно се запомня и се "набива на очи" още при пръв поглед. При цялостно разглеждане на марките тежестта в тях пада именно върху фигурата на бонбона, която е много особена. Съществено е, че по-ранните марки изцяло се съдържат в процесната марка в която има пространствено изобразени бонбони. Съгласно Методическите указания по чл. 12 от ЗМГО и Ръководството на OHIM, когато по-ранната марка изцяло се съдържа в по-късната, това е сериозен индикатор за сходство, водещо до вероятност за объркване: "Водещото правило е, че когато едната от марките се включва изцяло в другата, те са сходни до степен, която може да създаде вероятност за объркване на потребителите, при условие, че стоките, за които са предназначени марките, са идентични или с висока степен на сходство, и отсъстват други специфични фактори" (стр. 22 от Методическите указания по чл. 12 от ЗМГО) Законосъобразно съдът е приел, че отличителният и доминиращ елемент при сравняваните марки е изображение в едър план на шоколадов бонбон с полусферична форма. В атакуваната марка този бонбон е с най-големи размери и впечатляващо цветно перспективно изображение. В сравнение с него словните елементи са значително по-дребни. Смислово думата "Chocodan's" е илюстративна към шоколадовия бонбон, тъй като е производна на "шоко", корена на "шоколад". Не намира основание е твърдението в жалбата, че е безспорно доказано, че сравняваните марки имат съвсем различни отличителни и доминиращи елементи. Неоснователно се поддържа в жалбата, че изводите на съда се основават на отделни елементи в сравняваните марки, а не на цялостното впечатление от тях. Съдът се е мотивирал не само със значително сходния елемент шоколадов бонбон в сравняваните марки, но и с тяхната единна графична концепция, една и съща цветова комбинация и с идентичната семантика, навяваща мисъл за шоколад. Правилно е прието заключението на вещото лице Шентова, че съществуващите различия между процесната и по-ранните марки не са достатъчни, за да се преодолеят основните сходства във визията и семантиката на марките. Сравняваните марки, при идентичността на стоките, за които се отнасят, са сходни до степен, водеща до вероятност за объркване на потребителите - че марките произхождат от едно и също или от свързани лица и че при избор на стоки от типа на стоките на сравняваните марки, е обичайно зрителното и семантичното възприятие да са доминиращи, тъй като стоките се предлагат на щанд. Обосновано съдът е възприел заключението на тройната експертиза, че в случая е налице двойно кумулативно сходство - едновременно наличие на идентичност на стоки и висока степен на сходство между марките. Съществуващите разлики между марките са несъществени и не създават различна представа и асоциация у потребителя; Словният елемент Chocodan's в процесната марка не допринася в достатъчна степен за отличителността на знака. Експертизата се е мотивирала с основни принципи в марковата практика Трябва да се държи сметка за сходството, а не за различията; Когато общият елемент (идентичен или сходен) има доминиращо въздействие, това обичайно обуславя сходство между марките, разглеждани вцялост; марките се запомнят по-скоро с общо впечатление или с някой елемент, който привлича вниманието, отколкото с фотографското им възпроизвеждане. В случая в съзнанието на потребителя ще остане доминиращият и отличителен визуален елемент на специфичната форма на шоколадовия бонбон, за който потребителят ще запази визуален спомен. Самият словен елемент в процесната марка Chocodan's има смислова връзка с по-ранните марки, тъй като думите "Chocodan's" и "шоколад" имат един и същ корен, а по-ранните марки представляват форма на шоколадов бонбон. На основата на "шоколад" е налице и концептуална връзка между разлятия шоколад в процесната марка и по-ранните марки, представляващи форма на шоколадов бонбон. Съдът правилно е приел, че сходството между процесната и по-ранните марки води до вероятност за объркване/свързване, т е. при избор на стоки от клас 30 потребителите погрешно да приемат, че стоките с противопоставените марку произхождат от един и същ или от свързани източници. Обосновано не е възприето особеното мнение на вещото лице Р. Стоянова, като изолирано, неосноваващо се на установената практика, несъответстващо на Методическите указания на Патентното ведомство и Ръководството на OHIM, изведени от тълкувателните решения на ЕС. Тя е приела за по-ранните марки, че фонетиката е "бонбон" и така е направила фонетично сравнение, което недопустимо, тъй като по-ранните марки нямат словен елемент и в такива случаи не се прави фонетично сравнение. Завишила ролята на елемента Chocodan's в процесната марка. Приела е, че при съпоставяне на марки обикновено словният елемент бил този, който оказва по-голямо въздействие върху потребителите, отколкото останалите елементи в марките, а в т. 2.2.4. от Методическите указания по чл. 12 от ЗМГО, се сочи, че за всеки конкретен случай трябва да се прецени въздействието на образния и словния елемент. Това означава да се преценява въздействието на шоколадовия бонбон в състава на процесната марка, а то е значително, тъй като бонбонът е елементът с най-голям размер, а освен това в лявата част на процесната марка има още два шоколадови бонбони. Относно доводите в жалбата, че съдът е следвало да възприеме особеното мнение на вещото лице Р. Стоянова, следва да се има предви, че необосновано в. л. Стоянова е приела, че Chocodan's е фантазиен елемент без смислово значение, тъй като е дума, производна на "шоколад" (с общ корен "шоко"), поради което е смислово свързана с по-ранните триизмерни марки, представляващи формата на шоколадов бонбон. Ирелевантни са изводите на вещото лице за различния начин на възприемане на триизмерните и двуизмерните марки; тя посочва съдебни решения, които се отнасят за спор за отличителност на триизмерна марка, а не за сходството й с двуизмерна марка, както и за съчетание в процесната марка на "продуктова и фирмена марка". Освен това, думата "Solen" в процесната марка е изписана с много дребни букви, което още повече минимизира нейната роля на несъществен елемент в марката. Необосновани са изводите на същото вещо лице относно фактора "стоки". Характерът на стоките за "масова употреба" (стоки, продаващи се, в магазини и супермаркети, откъдето хората ежедневно пазаруват), снижава степента им на внимание и те не са склонни на по-задълбочено проучване на техния произход. Те имат относително невисока цена; купуват се често и от деца; покупката на шоколадови изделия, сладкиши и пр. от клас 30 често е импулсивна - фактори за занижено внимание на потребителя. Тези изводи на вещото лице противоречат на Методическите указания по чл. 12 от ЗМГО, т. 3.5.3,, съгласно които ниската степен на внимание може да се асоциира с разумните покупателни решения - например тези, които се отнасят до избора на основни хранителни продукти. Доводите в жалбата относно извода на съда за законосъобразност на административния акт относно установената общоизвестност на една от по-ранните марки - IR № 776 909 са, че представените пред ПВ общо 7 доказателства се отнасят за продуктите "Toffifee", а не за горната триизмерна марка. Тези доводи са неоснователни, тъй като съдът изрично се е позовал на направената от административния орган констатация, че кутиите с шоколадови бонбони "Toffifee" съдържат изображение на бонбони "в отличителната специфична полусферична форма в бежов и тъмнокафяв цвят, т. е. във вида, в който е регистрирана като триизмерна марка IR № 776 909", видно от приложените към искането за заличаване в административната преписка доказателства № 4 и 7, които показват, че кутиите с бонбони на AUGUST STORCK KG, означени със "Toffifee", са означени и с триизмерната марка IR № 776 909. Такава практика на полагане на две марки върху един продукт, производство на притежателя на двете марки, съществува и се тълкува като ползване едновременно и на двете марки. Качеството "общоизвестност" на по-ранната триизмерна марка IR № 776 909 е важно за процесния спор, тъй по методиката за сравняване на марки общоизвестната марка се ползва с по- голяма защита. Поради което разликите с по-късната марка трябва да бъдат по-сериозни и значителни, за да се приеме липса на вероятност за объркване на потребителите относно произхода на стоките, означени с общоизвестната и с по-късната марка. Това следва от факта, че общоизвестната марка вече е натрапен символ в съзнанието на потребителя и той много лесно може да се заблуди, че по-късната сходна марка произтича от същия или от икономически свързан източник. Събраните по делото доказателства и заключенията на единичната и тройната експертизи сочат на неправдоподобност на изложените твърдения в касационната жалба за неприложимост на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО - че между сравняваните по-ранно регистрирани марки и по-късно регистрираната марка не съществува визуално и смислово сходство и въпреки че са регистрирани за идентични и/или сходни стоки в клас 30 на МКСУ, не може да възникне вероятност за объркване на потребителите, включваща възможност за свързване на по-късно регистрираната марка с двете по- ранно регистрирани такива. Заключенията и на двете експертизи сочат, че такива сходства са налице, изразяващи се в съдържанието им - изображения на бонбон с по-светла полусферична черупка, запълнена с шоколад, който е слабо изпъкнал над краищата на черупката, с една и съща цветова комбинация - бежов цвят на черупката и тъмно-кафяв цвят на пълнежа, с една и съща семантика, приемащи се недвусмислено като шоколадови бонбони. Тежестта при сравнението пада върху особената полусферична форма. Съгласно чл. 12 от ЗМГО и ръководството на ОНIМ, когато по-ранната марка изцяло се съдържа в по-късната е сериозен индикатор за сходство между тях, водещо до объркване на потребителя. Между марките съществува и смислово сходство. Думата "Chocodan's", съдържаща се в по- късната марка има смислова връзка с по- рано регистрираните, в които е изписано "шоколад" тъй като е производна на "шоко", а коренът е "шоколад". Първоинстанционният съд правилно е приел, че сходствата между процесната и по-ранните марки водят до вероятност за объркване, т. е. при избор на стоки от клас 30 потребителите погрешно да приемат, че стоките с противопоставените марки произхождат от един и същ или от свързани източници. При изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, съдебният акт следва да остане в сила. Воден от изложеното, Върховният административен съд, Седмо отделение