Решение № 10907 от 18.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5/2015 г.

Решение № 10907 от 18.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5/2015 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на адв. Гергана Тодорова, в качеството й на процесуален представител на "Сел Фон" ЕООД, срещу решение № 6830 от 13.11.2014 г. по адм. дело № 2323 по описа за 2014 г. на административния съд - София град. С него е отхвърлена жалбата на търговското дружество срещу ревизионен акт № 2101308531 от 17.12.2013 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. София, потвърден с решение № 294 от 14.02.2014 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-гр. София относно непризнато право на приспадане на данъчен кредит по фактури, издадени от "ДМС Къмпани" ЕООД и "Мобайл Линк" ЕООД. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушаване на материалния и процесуалния закони, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора с отмяна на ревизионния акт като незаконосъобразен и присъждане на съдебни разноски. Адв. Табаков в съдебно заседание представя и писмена защита. Ответната страна по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-гр. София оспорва същата като неоснователна чрез процесуалния представител юрисконсулт Ванюша Минкова. Претендира се присъждане на съдебни разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура прокурор Никола Невенчин дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество е основателна. Административният съд - София град е бил сезиран с жалба срещу ревизионен акт № 2101308531 от 17.12.2013 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. София, потвърден с решение № 294 от 14.02.2014 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-гр. София относно непризнато право на приспадане на данъчен кредит по фактури, издадени от "ДМС Къмпани" ЕООД и "Мобайл Линк" ЕООД. Той е издаден в резултат на извършена ревизия на търговското дружество "Сел Фон" ЕООД по прилагането на ЗДДС за ревизиран и данъчен период м. декември 2009 г. С него на същото не е признато правото на приспадане на данъчен кредит в размер на 66 451.77 лв., съответно е начислен ДДС, на основане чл. 68, във връзка с чл. 70, ал. 5 от ЗДДС по два броя фактури, а именно фактура № 1...178 от 14.12.2009 г., издадена от "Мобайл Линк" ЕООД и фактура № 0..02 от 3.12.2009 г., издадена от "ДМС Къмпани" ЕООД. Предмет на доставките са мобилни апарати марка "Нокия". В хода на административното производство с оглед установяване реалността на процесните две доставки са извършени насрещни проверки на двете дружества, като е установено, че те имат предходни доставчици. За тях е направено запитване по линия на международния обмен по реда на Регламент на ЕС № 1798/03 г., понеже по отношение тях е налице вътреобщностно придобиване от фирми, установени в ФРГермания. За ревизирания субект е изпратено искане за обмен на информация на основание чл. 28 от СИДДО с ОАЕ, с оглед на осъществен износ от него за фирми - получатели. В резултат на тези проверки и връчени ИПДПОТЛ са представени от фирмата "ДМС Къмпани" ЕООД копие от фактура, декларация от собственика на дружеството, документи за разплащане, фактура за предходен доставчик. Според обясненията на управителя на същото, стоките са предадени на купувача в момента на фактурирането, не са сключвани договори, транспортът е за сметка на получателя, а стоките са предадени на получателя на обект, находящ се в гр. София, ж. к."Младост", бл. 373, вх. А, сутерен. От ревизираното лице е представено копие от фактурата, договор за доставка № 1/3.12.2009 г. за доставка на 400 броя мобилни апарата "Нокия", приемо-предавателен протокол с посочени серийни номера на телефоните. Административният орган се е позовал на факта, че дружеството доставчик няма офис, складови и търговски обекти, има за основен предмет на дейност "търговия на едро с дървен материал и материали за строителство и санитарно оборудване" и процесната доставка е извън обичайната икономическа дейност. Според същия този орган е налице привидна сделка, целяща прикриване на действително извършена такава, тя е нищожна по силата на закона и при нея не се цели постигането на правните последици. На това дружество доставчик са извършени три ревизии, като с трите издадени ревизионни актове са установени задължения в особено големи размери, като не са подавани и ГДД по чл. 92 от ЗКПО за 2011 г. и 2012 г. Доставчикът и ревизираният субект нямат транспортни средства. В хода на административното производство е извършена насрещна проверка на другия доставчик "Мобайл Линк" ЕООД, като е връчено и ИПДПОТЛ. Представени са копие от фактурата, като разплащането е по банков път. Управителят на дружеството доставчик е декларирал, че това дружество осъществява дейността си в нает обект, в гр. Пловдив, бул. Руски № 85, като транспортирането е извършено от купувача. Представено е копие на договор за доставка № 00002/14.12.2009 г. за доставка на 350 броя мобилни апарата, протокол № 00002 от 14.12.2009 г. за предаване на стоката, в който тя не е индивидуализирана и договор за наем на помещение. На същия доставчик е извършена втора насрещна проверка, като ИПДПОЗЛ е връчено по реда на чл. 32 от ДОПК. Ревизираният субект е представил копие на процесната фактура, договор за доставка и протокол, приложение към договора, в който са посочени серийни номера. Административният орган е отчел предмета на дейност на доставчика, а именно "общо строителство на сгради и съоръжения". Дружеството не е декларирало офиси, складови или търговски обекти, той и ревизираният субект не разполагат с транспорти средства. Направена е констатация, че трите дружества са новорегистрирани, на основание чл. 100, ал. 1 от ЗДДС, че средствата за покупката на стоката в размер на 100 000.00 евро са взети на заем за срок от 1 г. по договор за финансова помощ/заем от физическо лице. По този договор няма направено обезпечение, няма данни за връщане на заема, като по повод на последваща доставка към фирма в ОАЕ няма доказателства за плащане. Прието е, че не е доказано твърдението за придобиване на стоките от процесните доставчици, както и последващият износ на същите за ОАЕ не е реален. При така изложената фактическа обстановка по делото в настоящото производство следва да се приеме, че касационната жалба е основателна. Този извод се обосновава от липсата на спор между страните за наличието на материалноправните предпоставки за признаване на законосъобразното упражняване на правото на приспадане на данъчен кредит, уредени в чл. 68 и сл. от ЗДДС. Спорът е относно реалното осъществяване на процесните доставки, което предпоставя действителното реализиране на механизма на облагане с данъка върху добавената стойност според нормативните изисквания и за постигане на икономическите цели, които преследва. Основната теза на касатора е за наличието на тези предпоставки, събиране на доказателства относно предходни и последващи облагаеми доставки, такива относно самите доставки, които обосновават извод за реалността им и неправилна преценка на същите тези доказателства, което е формирало преценката за законосъобразност на оспорения ревизионен акт. Според касатора по делото няма данни за осъществена данъчна измама и не е налице такова твърдение в административното и в съдебното производство от административния орган. Не е спорно, че двете фирми доставчици са регистрирани по реда на ЗДДС лица към момента на издаване на фактурите, те са ги издали, съответно данъкът добавена стойност е начислен и е налице плащане по тях. По делото са ангажирани доказателства по повод на тези обстоятелства и те не се оспорват. И на двамата доставчици са връчени ИПДПОТЛ, като при повторна проверка "Мобайл Линк" ООД не е открит на адреса. Фактът на дерегистрация на тези търговци по реда на ЗДДС и издаването на същите на ревизионни актове за данъчни задължения в големи размери и неотносителен към спора. Предметът на доставките е определен по вид. Жалбоподателят е представил договори за доставка и с двамата доставчици (№ 1 от 3.12.2009 г. и № 2 от 14.12.2009 г.), като този с "ДМС Къмпани" ЕООД, не е подписан от неговия управител и приемо-предавателен протокол № 1 от 3.12.2009 г. (стр. 146 от съд. досие) и № 2 от 14.12.2009 г., като в първия са посочени серийните номера на телефоните и приложение № 1 към втория договор (стр. 141 от съд. досие), представено само от получателя, също с посочени серийни номера на мобилните телефони. По линия на международния обмен е установено вътреобщностното придобиване на тези стоки от доставчиците и осъществен износ за ОАЕ от жалбоподателя. По повод на това последно обстоятелство са представени писмени доказателства - инвойс фактури, митнически и други транспортни документи и протоколи (стр. 151 и сл. от съдебното досие). Защитната теза на ответната страна по делото, изведена от мотивите на оспорения акт и писмената защита пред административния съд, която е изключително подробна и обосновавана чрез практика на СЕС, се свежда до недоказване от страна на жалбоподателя на факта на реалност на доставките и приемането им за привидни доставки. Процесуалният представител е акцентирал на противоречия между отделните доказателства преди всичко във връзка с предоставянето на предмета на доставките от доставчиците на фирмата - получател. Следва да се посочи, че в проведените две съдебни заседания представените писмени доказателства не са оспорени от него, за което следва да се постанови изричен акт от съда, което рефлектира върху преценката им за годни доказателства. В тази насока е налице противоречива практика, поддържана и от докладчика по делото в други съдебни актове, но следва да се подчертае, че преценката за това следва да не рефлектира върху процесуалните права и задължения на жалбоподателя, което е и основният аргумент в тази насока. Дали доставчиците имат офис, къде те са получили предмета на доставките по вътреобщностните придобивания, както липсата на кадрова и техническа обезпеченост, представляват факти, които не следва пряко да се свързват с реалността на конкретната доставка, още повече, че предметът на същите е индивидуализиран между страните и има доказателства за предоставянето му. Както беше посочено, това са мобилни телефонни апарати, които имат уникални ИМЕИ, които индивидуализират електронните устройства за нуждите на чл. 250а, ал. 1, т. 5 и чл. 251, ал. 5, т. 2 от Закона за електронните съобщения. Тези апарати са описани чрез марка, модел и идентификационни данни, поради което следва да се приеме, че доставчиците са разполагали и са предоставили предмета на доставките. Именно този предмет рефлектира върху факта на транспортирането му, което очевидно може да стане и с леки моторни превозни средства, поради което липсата на такива доказателства по конкретния казус не следва да бъде преценявано във вреда на ревизирания субект. След като е налице предоставяне на стоките от доставчика на получателя и при данни за наличие на материалноправните предпоставки по чл. 68 и сл. от ЗДДС следва да се признае правото на приспадане на данъчен кредит. Настоящият съдебен състав намира, че квалифицирането на доставките като привидни е неточно, понеже по правило двете страни по тях изразяват воля, правното действие на която не желаят. Обикновено, но не винаги, измамата е насочена към трети лица. Доколкото административният орган ги квалифицира като привидни сделки, то той следва и да обоснове чрез аргументи факта на измамата въз основа на събрани доказателства. В този смисъл по делото няма данни за осъществена измама. Обжалваното решение следва да се отмени като неправилно и понеже делото е изяснено от фактическа страна следва да се постанови решение по съществото на спора. При този изход от спора на касатора следва да се присъдят съдебни разноски в размер на 75.00 лв., такива за съдебни такси, на основание чл. 161 от ДОПК. По делото не са представени доказателства за съдебни разноски представляващи адвокатско възнаграждение. Съобразно изложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение