Решение № 3591 от 25.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11055/2022 г.

Производството е по реда на чл. 208-228 АПК.

Образувано е по касационна жалба на М. Живкова срещу Решение 1518/05.08.2022 г. на Административен съд Пловдив по адм. дело 3279/2021 г., с което е отхвърлено оспорването й на Заповед РД-21-902 от 06.10.2021 г. на кмета на Район Централен" при Община Пловдив, нареждаща премахването на незаконен строеж: Пристрояване на съществуваща жилищна сграда с идентификатор 56784.522.685.1, извършено в източния ъгъл на сградата по външната югоизточна и североизточна страна на терасата на същата, разположена в УПИ IX-685, кв. 150-нов, 324-стар по плана на Централна градска част, с административен адрес: [улица], гр. Пловдив".

Ответникът - кметът на Район Централен" при Община Пловдив, не взема участие в касационното производство и не изразява становище по жалбата.

Прокурорът от Върховната прокуратура дава заключение за правилност на решението.

Касационната жалба е допустима и основателна.

1. Заповедта е издадена след влизане в сила на Решение 154/16.01.2020 г. по адм. дело 2354/2019 г. на Административен съд Пловдив, с което е отменена предходна Заповед РД-19-439/16.05.2019 г. за премахване на незаконен строеж: Приобщаване на част от празно дворно място към сграда" в имот с идентификатор 56784.522.685 по КККР на гр. Пловдив. Съдебният акт е оставен в сила с Решение 12860/19.10.2020 г. на ВАС по адм. дело 4020/2020 г. Касационната инстанция е приела, че разпоредбата на § 16, ал. 1 ПР ЗУТ е неприложима и строежът не е търпим, но заповедта е отменена правилно поради допуснати от административния орган нарушения на чл. 59, ал. 2, т. 4 и 5 АПК актът не съдържа ясно описание на строежа, позволяващо индивидуализацията му.

При повторното изготвяне на констативен акт и издаване на заповедта, предмет на настоящото дело, строежът е индивидуализиран според съдебно-техническата експертиза, приета по адм. дело 2354/2019 г. на АС Пловдив.

2. Противно на довода в касационната жалба, административният акт не е нищожен на основание чл. 177, ал. 2 АПК, нито с него е нарушена забраната за непререшаемост на спора по чл. 299, ал. 1 ГПК вр. чл.144 АПК.

Първата заповед е отменена на процесуално основание. Доколкото при новото разглеждане на случая органът е идентифицирал строежа по различен начин, съобразявайки се с параметрите, установени от експертизата, не е налице противоречие на заповедта с влязлото в сила съдебно решение. При естеството на възприетото по предходното дело отменително основание, спорът по материално-правните условия на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ да се нареди премахването на строежа по хипотеза не е бил разрешен. Позоваването пък на отрицателната предпоставка за допустимост на административното производство по чл. 27, ал. 2, т. 1 АПК е неотносимо и този извод не се нуждае от допълнителни съображения разпоредбата предполага влязъл в сила административен акт със същия предмет и страни, а в случая актът е бил отменен.

3. Новата заповед отново е засегната от нарушение на формата й по чл. 59, ал. 2, т. 5 АПК, но на друго фактическо основание.

а. Със строително разрешение от 1952 г. е позволено, без архитектурен план, преустройство на жилище зазиждане на тераса със зидове 3 куб.м и изграждане на покривна конструкция от 12 кв.м. Незаконният строеж се изразява в пристрояване, извършено извън обхвата на терасата. На първия етаж от сградата пристроеното е част от изба, а на втория от спалня. Разграничението между разрешения и изградения обект е обозначено в скицата към констативния акт, възпроизвеждаща графичната част приложение 1 към СТЕ по адм. дело 2354/2019 г. на АС Пловдив.

б. В разпоредителната и подлежаща на изпълнение част от заповедта (чл. 267 и чл. 268, т. 1 АПК) е формулирано задължение за премахване на пристрояването на съществуващата сграда. Индивидуализацията на отклоняващото се от разрешеното строителство в случая не е достатъчна, за да изчерпи предпоставките на правомощието по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ. Т.нар. пристрояване образува единство с основния строеж и ако то бъде премахнато по параметрите в скицата към констативния акт се повдига въпросът в какъв конкретен вид следва да бъде приведена сградата при евентуално изпълнение на административния акт (за да съответства и на изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ) - в предвидения по строителното разрешение от 1952 г., което не е изпълнено, или в този преди издаването му; в противен случай премахването само на незаконния строеж би довело до състояние, при което остават частично открити помещения на всеки от двата етажа. Предписания в този смисъл не са дадени и в констативния акт, а отговорът не произтича по предположение.

в. Като последица се поражда неопределеност относно действителното съдържание и обхвата на задължението за премахване, респ. на неговите обективни предели. Правомерното изпълнение предполага очертаване на всички елементи от фактическия състав на задължението във възлагащата го заповед.

4. Дори и да се изключи дължимостта от изясняване на задължението за премахване съобразно обсъдения по-горе критерий, заповедта е отменяема на основание чл. 146, т. 5 АПК поради неспазването на принципа за съразмерност в проявлението му по чл. 6, ал. 5 от кодекса.

а. Административният орган въобще не е извършил преценка за съразмерност, а мотивите на съда, с които е отречено противоречието на заповедта с чл. 6 АПК, са бланкетни, типизирани по съществото си и не отчитат релевантните за казуса факти и обстоятелства.

б. Действително, упражнявайки правомощието по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ кметът на общината (района) действа при обвързана компетентност. Затова с разпореденото премахване на строежа не са нарушени правилата по чл. 6, ал. 1-4 АПК, тъй като те поставят изисквания към органа, когато действа при оперативна самостоятелност. Осъществена е обаче хипотезата на ал. 5 от чл. 6 вредите от премахването на строежа са явно несъизмерими с преследваната от закона цел да не се допуска, съответно да се премахва неразрешено строителство.

в. Строежът е извършен в периода 1954-1973 г., пристроеното се отклонява от разрешеното преустройство с малко над 13 кв.м, а отстоянието до дъното на имота е намалено от 3,5 м до 1,201,30 м. При огледа вещото лице е констатирало, че сградата е много стара, във времето са се появили пукнатини, подовата конструкция под спалнята е силно наклонена на север и вътре в стаите също се забелязват пукнатини.

г. При горните установявания и предназначението на сградата, вредите от премахването на строежа са противопоставими на целта на заповедта и преодоляват защитавания чрез акта обществен интерес от сигурност на строежите и предвидимост в инвестиционния процес.

Сградата е жилищна, което засилва интензитета на засягане на правната сфера на касатора. Правата върху сградата са придобити през 1994 г., т.е. много време след реализирането на строежа. В продължение на период от 50-70 години органите по контрол на строителството не са предприели никакви действия по установяване на незаконността на строежа и отстраняването му, а това компрометира в достатъчна степен същинската цел на заповедта. Състоянието на сградата крие рискове за сигурността й при евентуално премахване на строежа (вж. отговора по т. 2.6 от СТЕ, въпреки че е даден според параметрите на строежа, установени по констативния акт към предходната заповед). Приобщената площ от дворното място не е дотолкова значителна, че да разкрива непримиримо противоречие с градоустройствените правила (вън от обхвата на строителното разрешително), на които да бъде даден превес независимо от естеството на неблагоприятните последици в тежест на собственика на сградата и пристроената към нея част.

д. Следователно, съотнасянето на възможните и предвидими вреди от премахването на строежа към целите, поради които е издадена заповедта, обосновава непропорционалност на мярката по критериите на чл. 6, ал. 5 АПК и обуславя отмяната на разпореждащия правната промяна административен акт.

5. а. Изложеното мотивира отмяната на обжалваното решение и на потвърдената с него заповед чл. 221, ал. 2, изр. 1, предл. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК.

б. При този изход на спора, в полза на касатора следва да бъдат присъдени заявените своевременно разноски за двете съдебни инстанции в размер на платените държавни такси и адвокатски възнаграждения чл. 143, ал. 1 АПК.

Воден от горното, Върховният административен съд, състав на II отделение