Решение № 8399 от 5.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5217/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Козлодуй срещу Решение 326 от 16.02.2024 г. на Административен съд Враца по адм. дело 612/2023 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу Решение РД-02-36-1175 от 19.10.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 г. (ОПРР), с което на Община Козлодуй е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по Договор 215/BG16 RFOP001-2.003-0052-C01-S-3 от 26.07.2021 г. с ДЗЗД Строй Проект, за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2, във вр. с чл. 116, ал. 1, т. 7 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 23, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател Община Козлодуй, счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробни доводи по фактите в полза на защитната си теза и счита, че неправилно от страна на УО и първоинстанционния съд е прието, че спирането на дейностите с Акт, обр. 10 от 09.05.2022 г. при напълно завършен обект е неоснователно и незаконосъобразно, а срокът за изпълнение на договора е просрочен с 282 дни и това представлява нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 във вр. с чл. 116, ал. 1, т. 7 ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно изменение на договора. Сочи, че спирането на строителството е било продиктувано от инициирани ремонтни работи от собствениците на етажната собственост, поради което е извършена проверка и е установено, че визуално хидроизолацията на вход В и козирките пред входовете са в добро състояние, но за да се затвърдят констатациите, че няма да има проникване на вода, която да доведе до перманентни проблеми и компрометиране на инвестицията, е осъществено наблюдение в дъждовен период, а именно през периода на спиране. Счита, че противно на приетото от съда, строителните дейности на обекта са извършени изцяло към 09.05.2022 г., като необходимостта от преценка да бъдат ли извършени повторно дейностите по позиции от 1 до 7 и 18 от КСС е трябвало да бъде направена при определени климатични условия, като допълва, че и разходите за повторно извършване на посочените дейности, са определени за ненужни, като са спестени средства и са избегнати възможни бъдещи течове, които да компрометират в значителна степен или изцяло извършените СМР. Твърди, че противно на изводите на съда, не е налице неизпълнение на договора, тъй като същият е бил спиран в следствие на неблагоприятни метеорологични условия в случая валежи, които съставляват непредвидени обстоятелства по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП, възникнали след сключване на договора и същите не са могли да бъдат предвидени предварително от възложителя при полагане на необходимата грижа, нито са резултат на действие или бездействие на страните, като настъпването на тези обстоятелства е направило невъзможно завършването на СМР от страна на изпълнителя при първоначално договорения срок. Отделно от това сочи, че нито една клауза на договора за обществена поръчка не е изменена с приемането от бенефициера на изпълнението след договорения срок, тъй като страните още към датата на сключване на същия, който е със съдържание, което е надлежна част от документацията на обществената поръчка, са се договорили, че при допуснато от изпълнителя закъснение се дължи определената в договора неустойка, от което следва, че страните са договорили поведението си при осъществяване на установения от органа факт на забава на изпълнението и в конкретния случай не може да се говори за никакво изменение. Сочи, че предвид липсата на нарушение, липсва й твърдяната финансова вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), чрез ограничаване участието на трети лица, принципите на прозрачност и конкуренция. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени административния акт като незаконосъобразен. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 г., изразява становище за неоснователност на жалбата. Излага възражения по релевираните от касатора доводи. Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна следното: На 29.09.2020 г. между Управляващия орган на ОПРР и Община Козлодуй е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) РД-02-37-88 по приоритетна ос 2 Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони, BG16RFOP 001-2.003 Енергийна ефективност в периферните райони-3 за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-2.003-0052 Внедряване на мерки за енергийна ефективност в административна и жилищни сгради, на стойност 1 490 003,36 лева. На 22.12.2020 г., с Решение 729, кметът на Община Козлодуй обявява публично състезание с предмет: Изпълнение на СМР по проект: BG16RFOP001-2.003-0052 Внедряване на мерки за енергийна ефективност в административна и жилищни сгради разделена на три обособени позиции: ОП 1 Изпълнение на СМР за повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради ж.к. 2, бл. 39, бл. 40 и бл. 41, находящи се в ПИ 37798.512.38, гр. Козлодуй, ОП 2 Изпълнение на СМР за повишаване на енергийната ефективност на многофамилна жилищна сграда ж.к. 3, бл. 17, находяща се в ПИ 37798.512.108, гр. Козлодуй и ОП 3 Изпълнение на СМР за повишаване на енергийната ефективност на едноетажна масивна сграда ул. П. Р. Славейков 8, находяща се в ПИ 37798.512.169, гр. Козлодуй. Документацията за обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/99458. На 26.07.2021 г. Община Козлодуй сключва Договор 215/BG16 RFOP001-2.003-0052-C01-S-3 с ДЗЗД Строй Проект за изпълнение на проект с предмет по Обособена позиция 2 Изпълнение на СМР за повишаване на енергийната ефективност на многофамилна жилищна сграда ж.к. 3, бл. 17 находяща се в ПИ 37798.512.108, гр. Козлодуй, на стойност 567 766,51 лева без ДДС, съответно 681 319,81 лева с ДДС. На 28.03.2023 г. между Общината и ДЗЗД Строй Проект е сключено Допълнително споразумение 1 към Договор 215 от 26.07.2021 г., с което е увеличена цената на договора в размер на 15% от общата първоначална стойност на същия, като стойността на инфлационната добавка към договора е в размер на 85 164,98 лева без ДДС или 102 197,98 лева с ДДС. В чл. 3, ал. 1 от сключения договор е определен срок за изпълнение на договорените СМР предмет на договора - 210 календарни дни. За начало на изпълнение на строително-монтажните работи се счита датата на подписване на Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за строежа (Приложение 2 към чл. 7, ал. 3, т. 2 от Наредба 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството), а за край - подписването на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Акт образец 15) без забележки. В Раздел Санкции при неизпълнение чл. 35, ал. 1 от договора е предвидено, че при забава в изпълнението на задълженията по този договор, неизправната страна дължи на изправната неустойка в размер на 0,1 % от цената на съответната дейност за всеки ден забава, но не повече от 10 % от стойността на съответната дейност. Съгласно протокол за откриване на строителна площадка (Акт образец 2), строителната площадка на строеж: Изпълнение на СМР за повишаване на енергийната ефективност на многофамилна жилищна сграда ж.к. 3, бл. 17 находяща се в ПИ 37798.512.108, гр. Козлодуй, с възложители Община Козлодуй и Сдружение на собствениците и строител ДЗЗД "Строй проект", е открита на 20.09.2021 г. Съгласно Акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (Акт образец 10), на 09.05.2022 г. е спряно строителството на строеж: Изпълнение на СМР за повишаване на енергийната ефективност на многофамилна жилищна сграда ж.к. 3, бл. 17 находяща се в ПИ 37798.512.108, гр. Козлодуй, с възложители Община Козлодуй и Сдружение на собствениците и строител ДЗЗД "Строй проект", поради изясняване на инвестиционното намерение и изготвянето на становище за необходимостта от полагане на хидроизолация на покрива на Вход В и козирките пред входовете. Съгласно Акт за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството за всички спрени строежи по общия ред и предвидените в чл. 7, ал. 3, т. 10 други случаи (Акт образец 11), на 27.03.2023 г. е възобновено строителството на строеж: Изпълнение на СМР за повишаване на енергийната ефективност на многофамилна жилищна сграда ж.к. 3, бл. 17 находяща се в ПИ 37798.512.108, гр. Козлодуй, с възложители Община Козлодуй и Сдружение на собствениците и строител ДЗЗД "Строй проект", с оглед изяснено инвестиционно намерение за необходимостта от полагане на хидроизолация на козирките пред входовете. Съгласно Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Акт образец 15), на 30.03.2023 г. е приет строеж: Изпълнение на СМР за повишаване на енергийната ефективност на многофамилна жилищна сграда ж.к. 3, бл. 17 находяща се в ПИ 37798.512.108, гр. Козлодуй с възложители Община Козлодуй и Сдружение на собствениците и строител ДЗЗД "Строй проект", като изпълнен съгласно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ, условията на договора за строителство и че наличната строителна документация в достатъчна степен характеризира изпълненото строителство. На 27.09.2023 г. ръководителят на Управляващия орган на ОПРР уведомява Общината за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 10.10.2023 г. Община Козлодуй представя възражение. На 19.10.2023 г., с Решение РД-02-36-1175, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПРР, определя на Община Козлодуй финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по договора от 26.07.2021 г. с ДЗЗД Строй Проект, за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 във вр. с чл. 116, ал. 1, т. 7 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирана по т. 23, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-02-14-642 от 15.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 г. Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд приема, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел. Съдът споделя изводите на УО, че първоначалният срок от 210 календарни дни е надвишен с 283 календарни дни, като за закъснението не е била наложена неустойка на изпълнителя, както се предвижда в договора, въз основа на което съдът приема, че неспазването/ удължаването на срока за изпълнение на договора за обществена поръчка, за което не са начислени неустойки в съответствие с договорените клаузи, представлява фактическо изменение на договора, извън изброените хипотези на чл. 116, ал. 1 ЗОП. Счита, че това изменение е въвело условия по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществената поръчка, биха могли да привлекат към участие допълнителни участници или кандидати, тъй като именно заложеният срок от 210 календарни дни от възложителя е определил първоначалния кръг от заинтересовани лица и именно той може да е въздействал разубеждаващо на други участници с възможности за извършване на предвидените в предмета на поръчката СМР, но за по-дълъг период от време. Обосновава извод, че изменението е довело и до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата, тъй като от една страна на практика забавата е довела до изпълнение на СМР от изпълнителя при по-благоприятни условия от условията за изпълнение, предвидени в документацията и сключения с изпълнителя договор, а от друга именно в резултат на по-дългата продължителност на срока за изпълнение, между страните е сключено допълнително споразумение, с което стойността на първоначално сключения договор е индексирана. Първоинстанционният съд приема, че дори да няма сключено писмено допълнително споразумение, то фактически е налице съществено изменение на срока за изпълнение на процесния договор, тъй като строителството безспорно не е изпълнено в заложения срок, като за установения срок за забава не са начислени предвидените в договора неустойки. Счита мотивите на възложителя за третото спиране на СМР, а именно, че изпълнението на СМР (позиция 1-7, 18 от КСС) се прекратява до изготвяне на становище (изясняване на инвестиционното намерение) за необходимостта от хидроизолация по козирките пред входовете, в период за повече от една година, за неоснователни, предвид че същите дейности са били изпълнени още към момента на откриване на строителната площадка и предвид факта, че едва ли е било необходимо даване на становище за толкова дълъг период от време за тези дейности. Приема за доказани и трите елемента на нередността, поради което прави извод за материална законосъобразност на обжалвания административен акт и отхвърля жалбата. Решението е неправилно. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушения на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция. За да приемат за осъществено нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 116, ал. 1, т. 7 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП органът и първоинстанционният съд са приели, че Общината незаконосъобразно е изменила сключения договор за обществена поръчка, в частност изменила е срока за изпълнение на строително-монтажните работи, тъй като е допуснала спиране, установено с актове Образец 10 и Образец 11, до изготвяне на становище за изясняване на инвестиционното намерение за необходимостта от полагане на хидроизолация на покрива на вход В и козирките пред входовете през дъждовния период, като считат, че в конкретния случай не са били налице непредвидени обстоятелства, обосноваващи спиране на строителството. Приели са още, че неспазването на оферирания срок води до съществено изменение на договора за обществена поръчка, за което на изпълнителя не е наложена неустойка за забава и същото несъмнено е довело до ползи за последния, които не са били известни на останалите участници в процедурата. Тези изводи са неправилни. Макар законодателят да не е регламентирал изрично формата на допълнителното споразумение при изменението на договора, по аргумент на чл. 112, ал. 1 и чл. 116, ал. 1 ЗОП и тъй като писмената форма е условие за валидност на основния договор, то и допълнителното споразумение, за да породи правно действие, трябва да бъде сключено в писмена форма. Същевременно липсва правна норма, която да създава фикцията, че забавеното изпълнение при договорена мораторна неустойка е "изменение на договора" по смисъла на чл. 116 ЗОП. Поради това, за да е налице нарушение на чл. 116, ал. 1 ЗОП, т. е. на забраната за изменение на договора за обществена поръчка, е необходимо да е налице сключено писмено споразумение или друго писмено съгласуване на волята, произхождащи от бенефициера и изпълнителя, с което договорът за обществена поръчка да е изменен. Всичко останало е неизпълнение неточно или забавено. В съответствие с решение на Съда на Европейския съюз (СЕС) от 7 декември 2023 г. по съединени дела C-441/22 и C-443/22, не е необходимо между страните по договора да е подписано изрично писмено споразумение с предмет изменение на договора за обществена поръчка, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни. Безспорно е, че между Община Козлодуй и изпълнителя по договора за обществената поръчка не е сключвано допълнително писмено споразумение, чрез което да е променен договореният в договора за обществена поръчка срок за изпълнение. Наличието на други писмени доказателства, установяващи съгласуване на волята на страните по договора за изменение на срока на договора, не се твърди в административния акт, а и не се установява в хода на съдебното производство. Акт образец 10 и Акт образец 11, приложени по делото, нямат характер на писмени доказателства, от които може да се извлече съгласуване на волята между възложител и изпълнител за изменение на договора, а и както се посочи - в административния акт липсват твърдения в тази насока. Съдържанието на Акт образец 10 и Акт образец 11 е установено в Наредба 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба 3), като в съответствие с чл. 1, ал. 2 от тази наредба, с актовете и протоколите по ал. 1 участниците в строителството (съгласно част трета, глава девета, раздел II ЗУТ) се удостоверява спазването на изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ. Съставените и оформени съгласно изискванията на тази наредба актове и протоколи имат доказателствена сила при установяване на обстоятелствата, свързани със започване, изпълнение и въвеждане в експлоатация (приемане) на строежите чл. 1, ал. 4 от Наредба 3, като доказателствената им сила не е оборена в хода на съдебното производство. Посочените актове се съставят от възложителя, строителя, проектантите по съответните части на изпълненото строителство, технически правоспособните физически лица по съответните части за изпълненото строителство към лицето, упражняващо строителен надзор, лицето, упражняващо строителен надзор, и лицето, упражняващо технически контрол за част "Конструктивна" чл. 7, ал. 3, т. 10 и 11 от Наредба 3. Съдържанието на представените по делото актове съответства на нормативно установеното и в последните не се съдържа писмено изразена воля за изменение на договора за обществена поръчка. Тези протоколи са подписани освен от възложителя и строителя, и от лицата, осъществяващи строителен, авторски надзор и др. При наличие на забава в изпълнението на договора бенефициерът може да упражни правото си на неустойка във всеки един момент в рамките на давностния срок по чл. 110 ЗЗД. Ако органът счита, че неупражняването на правото на неустойка е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право е следвало да посочи нарушената правна норма. Предвид изложеното изводите на първоинстанционния съд за наличие на нарушение на чл. чл. 116, ал. 1, т. 7, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, са неправилни. От изложеното следва, че бенефициерът не е осъществил твърдяното от органа нарушение. Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция по т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По изложените съображения изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения акт е неправилен, поради което решението му следва да бъде отменено като постановено в нарушение на материалния закон. Делото е изяснено от фактическа страна, поради което решението на ръководителя на УО следва да бъде отменено като незаконосъобразно. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органътответник да заплати на касатора, направените разноски за двете съдебни инстанции. Същите, видно от доказателствата по делото са в общ размер на 18 005,88 лв., от които 1 567,00 лв. за внесена държавна такса и 14 871,84 лв. за заплатено адвокатско възнаграждение съгласно Договор за правна защита и съдействие 117 от 27.11.2023 г., преводно нареждане от 04.01.2024 г. и фактура от 05.01.2024 г. пред първоинстанционния съд и 1 567,04 лв. - държавна такса за касационната инстанция. Направеното от страна на ответника в първоинстанционното производство, възражение за прекомерност на претендираното от Общината адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като възнаграждението е определено в съответствие с чл. 7, ал. 2, т. 5 във връзка с чл. 8, ал. 1 от Наредба 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и не надвишава същия. В случая не са изложени и конкретни доводи за липсата на правна и фактическа сложност на делото, извън бланкетните твърдения на ответника, а съдът не дължи служебна проверка по този въпрос. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд