Решение № 7285 от 26.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 16084/2010 г.

Решение № 7285 от 26.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 16084/2010 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът "Онтайм дистрибюшън енд лоджистикс" ЕООД моли да бъде отменено решение № 2478/19.07.2010 г. по адм. д. № 981/2010 г. на АССГ, с което е отхвърлена жалбата му против РА № 2000903459//5.08.2009 г. на ТД на НАП - София като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата и в писмени бележки. Моли ЛА да бъде отменен. Ответникът по касационната жалба ДОУИ - София моли решението като правилно да бъде оставено в сила. В частна жалба моли да бъде отменено определение № 3683/3.11.2010 г. по същото дело, с което е отказано да бъде изменено решението в частта за разноските като постановено при допуснато нарушение на процесуалните правила и да бъдат присъдени дължимите разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и за основателност на частната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационната и частната жалби, и изложените в тях отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната и частната жалби са допустими и подадени в срок. С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на "Онтайм дистрибюшън енд лоджистикс" ЕООД против РА№ 2000903459//5.08.2009 г. на ТД на НАП - София в частта, с която не е признато право на приспадане на данъчен кредит за м. 11.2007 г. и м. 1.2008 г. по две фактури на "Рекламна агенция Резон - БГ" ЕООД. С решение № 1497/28.10.2009 г. на директора на ДОУИ - София РА е изменен в частта, с която е определен ДДС за внасяне за м. 11.2007 г. като е определен данък за внасяне 119 325,87 лв и е потвърден РА в частта за м. 1.2008 г. Предмет на доставките по двете фактури № 146/26.11.2007 г. и № 237/20.01.2008 г. са рекламни услуги по договор от 26.11.2007 г. на стойност по 300 000 лв. всяка, с начислен ДДС по 60 000 лв. Фактурите са отразени в дневниците за покупки и справките-декларации за м. 11.2007 г. и м. 1.2008 г. Представени са платежни документи за внасяне на данъка, дължим по тези справки-декларации. За извършване на услугите е ползван подизпълнител ЕТ "Рекламна агенция "Интер медия" по фактури № 116/28.12.2007 г. и № 135/28.02.2008 г. на обща стойност 29 520 лв. с дължим ДДС общо 5 904 лв. Съдът е приел, че представените възлагателно писмо, предложение за реклама, сертификати за излъчване на реклама по БТВ установяват осъществяване на рекламна услуга по фактурите на подизпълнителя. В РА е прието, че са осъществени доставки на стойност 29 520 лв., за разликата над тази сума до 600 000 лв. в размер 570 480 лв. по спорните фактури не са налице реално извършени рекламни услуги и начисленият по тях данък е начислен без основание по чл. 70, ал. 5 ЗДДС, тъй като прекият доставчик само е префактурирал услугите, не е извършил допълнителни услуги и стойността е завишена без основание. Съдът е приел, че в РА няма констатации за извършена реклама в по-голям обем от посочения в сертификатите, по делото не е установено да е предоставена услуга от прекия доставчик, различна от получената от подизпълнителя и предвид приложените сертификати на ЕТ "Рекламна агенция "Интер медия", че доставката на рекламна услуга е осъществена в обема на предходната доставка, поради което за разликата в стойността не е предоставена услуга от прекия доставчик, данъкът е начислен без основание и правилно е приложен чл. 70, ал. 5 ЗДДС. Според съда неправилно е приложен чл. 177, ал. 3, т. 2 ЗДДС (погрешно посочена ал. 2 в решението), който изисква данъкът да не е внесен от друго лице. Приел е, че по делото са представени доказателства, че данъкът е внесен от прекия и предходния доставчик като резултат за периода. Според съда неправилното посочване на чл. 177 ЗДДС като основание за издаване на РА не прави РА незаконосъобразен, след като правилно е приложен чл. 70, ал. 5 ЗДДС и съдът е отхвърлил жалбата. Възприетата от съда фактическа обстановка е съобразена със събраните по делото доказателства с известни уточнения. По делото не са представени доказателства за плащане на данъка от прекия и предходния доставчици. В представените сертификати са посочени часове от 25:54 до 29:10 в единия и от 25:45 до 29:10 във втория, на който печатът на издателя е напълно нечетлив. По възлагателното писмо т. 3 и 4 рекламните клипове и материали се предоставят от ревизираното лице. По договора е предвидена възможност изработването на рекламните клипове да се възложи на доставчика, като не са представени доказателства за извършване на това възлагане, нито за плащане на телевизионно рекламно време по договор между собственика на БТВ и доставчика или предходния доставчик. В сертификатите като рекламодател е посочен "Rezos BG" Ltd, а като рекламна агенция е посочен Inter Media ЕТ, за които няма данни да са идентични търговци с процесните доставчик и предходен доставчик. От името на същите търговци са оформени предложения за реклами по БТВ, за които няма никакви данни да са били подавани в посочената телевизия. При тези доказателства изводът на органите по приходите, че не са събрани доказателства за осъществяване на доставките и данъкът по спорните фактури е начислен без основание е правилен. Необоснован е изводът в РА и потвърден от съда, че е доказано осъществяване на доставките по фактурите на предходния доставчик предвид описаните доказателства, липсата на договор с посочената телевизия за закупуване на рекламно време, не са представени и доказателства за плащане на рекламно време. Съдът е дал указания на страните да представят доказателства в подкрепа на твърденията си, с което е изпълнил задължението си по чл. 171, ал. 4 АПК и не е допуснал съществени процесуални процесуални нарушения при разглеждане на делото. Становището на ответника в съдебно заседание, че не оспорва излъчването на рекламите по БТВ не освобождава съда от задължението да приеме фактическа обстановка, съобразена с доказателствата по делото и да определи дължимите данъци. По т. 4 от тълк. р. № 5/2004 г. на ВАС съдът може да откаже правото на приспадане на данъчен кредит на друго основание, различно от фактическото и/или правно основание в акта. В случая въпреки указанията на съда не са представени доказателства за осъществяване на доставките по спорните фактури, за които правилно е приложен чл. 70, ал. 5 ЗДДС. Неправилно в РА е приета частична липса на доставка за част от стойността по фактурите след като доказателствата не установяват осъществяване на рекламните услуги, който пропуск предвид чл. 160, ал. 5 ДОПК не може да доведе до влошаване положението на обжалващия. Решението не следва да се отменя само в частта на мотивите и тъй като е правилно като краен резултат следва да бъде оставено в сила. По частната жалба: С решението съдът е определил юрисконсултско възнаграждение на частния жалбоподател 150 лв. на основание чл. 161, ал. 1 и 2 ДОПК. С обжалваното определение съдът е оставил без уважение молбата на ДОУИ - София за изменение на решението в частта за разноските по чл. 248, ал. 1 ГПК. Съдът е приел, че по чл. 161, ал. 1 изр. 3 ДОПК юрисконсултското възнаграждение на данъчната администрация се определи в размер до минималния размер за един адвокат, от което следва, че не е задължително да бъде в размер на минималното възнаграждение за един адвокат. Приел е също, че тълк. р. № 3/2010 г. на ВАС не е приложимо в случая, тъй като чл. 161 ДОПК е специален и изключва приложението на чл. 143 АПК и чл. 78 ГПК. Според съда делото не се отличава с фактическа и правна сложност, които да обосноват определяне на максималния размер на юрисконсултското възнаграждение и е оставил молбата без уважение. Законосъобразен е изводът на съда, че по чл. 161, ал. 1 изр. 3 ДОПК съдът може да определи юрисконсултско възнаграждение на администрацията в размер по-малък или равен на минималния размер на адвокатското възнаграждение. Правилен е изводът на съда, че след като в ДОПК има уредба на разноските по § 2 ДОПК чл. 143 АПК и чл. 78 ГПК не са приложими. Изложените съображения за определяне на юрисконсултското възнаграждение под максималния размер по чл. 161, ал. 1 изр. 3 ДОПК не обосновават определянето на толкова занижен размер на възнаграждението, какъвто е определил съдът. Предвид обема, фактическата и правна сложност на делото дължимото юрисконсултското възнаграждение е в размер 2731,92 лв. Определението като неправилно следва да бъде отменено и вместо него следва да се постанови изменение на решението в частта за разноските като определеното юрисконсултското възнаграждение се увеличи на 2731,92 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение,