Решение № 13667 от 16.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 8069/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от Напоителни СистемиЕАД с адрес гр. София, район Овча Купел, [улица], ет. 3, представлявано от изпълнителния директор С. Динева, чрез процесуалния си представител адв. Г.Гълъбова, против решение 7594 от 05.06.2024г., постановено по адм. дело 614/2024г. на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата му срещу решение за налагане на финансова корекция 03-РД/5864 от 07.12.2023г. на заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие за обособена позиция 14, с която на Напоителни СистемиЕАД е определена финансова корекция в размер на 5% от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договора за възлагане на обществена поръчка със стойност на договора за възлагане на обществена поръчка в размер на 6 100 392.08лв. без ДДС или финансовата корекция е за сумата в размер на 305 019.60 лв. Релевирани са доводи за неправилност на атакуваното съдебно решение, поради нарушение на материалния закон и поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира неговата отмяна и постановяване на нов акт по съществото на спора, с който жалбата, по която е образувано първоинстанционното производство, да бъде уважена, ведно с присъждането на разноски за две съдебни инстанции. Ответникът Заместник-изпълнителният директор на Държавен фонд Земеделие, чрез процесуален представител гл. юрк. С. Гачев, в представено писмено становище оспорва касационната жалба и моли решението на първоинстанционния съд да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. При условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендираното от насрещната страна адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, приема, че касационната жалба като подадена от легитимирано лице в законоустановения срок е допустима, а разгледана по същество е основателна, по следните съображения: Производството пред Административен съд - София град е образувано по жалба на Напоителни системиЕАД против решение за частично съгласуване на обществена поръчка и налагане на финансова корекция 03-РД/5864/07.12.2023 г. на заместник - изпълнителния директор на ДФЗ. С него по т. І. е съгласувана частично проведената на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП обществена поръчка с предмет: Избор на изпълнители за извършване на строително - монтажни работи на хидромелиоративни съоръжения собственост на Напоителни системи ЕАД, по подмярка 4.3 Инвестиции за развитие, модернизация или адаптиране на земеделската и горска инфраструктура от мярка 4. Инвестиции в материални активи по ПРСР 2014-2020 г. по обособена позиция 14 с избран изпълнител ДЗЗДСити Констрол 2023, по административен договор РД 50-261 от 27.11.2023 г. за отпускане на финансова помощ, сключен между Министерство на земеделието и храните, ДФ Земеделие - РА, и Напоителни системи ЕАД и т. II. на основание чл. 3, ал. 2, пр.2 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове за нарушение на изискването на чл. 70, ал. 7 във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП, изразяващо се в използване на методика на оценка на офертите, която дава прекомерна свобода на комисията при присъждане на точки и създава предпоставки за субективизъм, което попада в обхвата на т. 11, буква б, Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидата или участниците на Приложение 1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата и за което е предвиден процентен показател на финансова корекция в размер на 5% от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване, е определена финансова корекция в размер на 5% от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договора за възлагане на обществена поръчка със стойност на договора за възлагане в размер на 6 100 392.08 лв. без ДДС. С обжалваното решение административният съд е отхвърлил оспорването против решението за определяне на финансова корекция с мотиви, че не страда от никой от пороците по чл.146 от АПК. За да постанови този резултат, съдът е приел, че оспореният пред него акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма писмена, с посочване на правни и фактически основания за постановяването му. Посочил е, че при издаване на оспореното решение не са допуснати каквито и да било съществени процесуални нарушения , които да накърняват правото на защита на жалбоподателя. По отношение приложението на материалния закон Административен съд София град е мотивирал извод, че в случая в качеството си на възложител на обществената поръчка, Напоителни системи ЕАД, е допуснал нарушение на българското законодателство, а именно - чл. 70, ал. 7, т.1, т.2 и т. 3, б. б вр. с чл.2, ал. 1 от ЗОП. Според съда е установено, че одобрената методика за оценка на предложенията не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, нито осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката за всеки показател, тъй като липсва яснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, по кой обективен критерий ще се извърши оценка на надграждането на офертата. Решението е неправилно, тъй като е постановено при неправилно приложение на материалния закон. Настоящият съдебен състав не споделя изводът на решаващия състав, че е налице приетото от органа нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Спорната методика за комплексна оценка отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, доколкото всеки от надграждащите елементи е свързан с предмета на поръчката и има отношение към качеството на крайните резултати. Не липсва неяснота в механизма на оценяване, която да създава предпоставки за субективизъм в оценителния процес и да има разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати. Съгласно методиката Техническо предложение, което отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя, съдържа задължително минимално поставени изисквания в Таблица 1 и в своята последователност, гарантира навременното постигане на резултати, като спрямо него може да бъде заключено мотивирано наличието на някое от изброените условия в Таблица 2, надграждащи Техническото предложение, ще получи за наличие на всяко едно условие допълнително по 5 точки за всяко едно от изброените условия. В случая възложителят е разработил базови изисквания, които покриват минималните му изисквания за изпълнение предмета на поръчката, което го удовлетворява, като изискванията са пряко свързани с предмета на поръчката. Възложителят е определил и три надграждащи условия, като е дал конкретни насоки, какво следва да съдържа всяко едно от тях и е дал свобода на стопанските субекти да посочат мерките, с които се осигурят изпълнението. Надграждащите условия, определени от възложителя са свързани с предмета на поръчката, като се цели да се провери как участникът ще ги разработи при конкретния предмет и как ще гарантира изпълнението над минимално предвиденото в базовите изисквания. В случая спорният въпрос касае т. нар. надграждащи обстоятелства, като настоящият съдебен състав приема, че не липсва яснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки и по кой обективен критерий ще се извърши оценка на надграждането на офертата. По отношение на първото надграждащо условие за всяка задача са посочени ключови моменти при изпълнението. Това условие дава допълнителна гаранция за възложителя, че участникът е подготвен за ефективното изпълнение на дейностите по обществената поръчка, като притежава необходимите ресурси материални, технически и човешки, както и експертен персонал с ясно дефинирани задължения и отговорности по отношение на всяка задача и относно организиране на работата по осигуряване на ресурсите. При това не се касае за ключови моменти при изпълнението на поръчката, както необосновано се приема от органа, а за ключови моменти при изпълнението на всяка задача, като е дадена дефиниция на задача - за целите на настоящата методика под задача се разбира обособена част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати. Видно е, че ключовите моменти при изпълнението на всяка задача не са тъждествени с ключовите моменти при изпълнението на поръчката. При което не може да бъде споделена преценката на органа, че като не е определил кои са ключовите монети от изпълнението на поръчката, възложителят не е дал възможност за съпоставка на различните технически предложения. Напротив, според методиката участникът е този, който следва да посочи ключовите моменти при изпълнението на всяка задача, т.е. преценката кои са ключовите моменти принадлежи на участника. Надграждащото условие се счита за изпълнено, ако участникът посочи ключови моменти при изпълнението на всяка задача и факторите за навременно и ефективно изпълнение на поръчката в контекста на съответната задача. Липсва изискване комисията да преценява дали посочените моменти са ключови при изпълнението на задачата и дали посочените фактори ще доведат до навременно и ефективно изпълнение на поръчката. Същото се отнася и за предложената от участника организация на обезпечаване на необходимите ресурси, по отношение на която липсва изискване комисията да преценява дали предложената организация е основание за получаване на допълнителен брой точки. Второто надграждащо условие предполага участникът да представи конкретни мерки за вътрешен контрол при изпълнението на поръчката чрез конкретно предложени технически подходи за изпълнение, което от своя страна би обосновало повишаване на ефективността при изпълнение на поръчката. При това отново се явява необоснован изводът на органа, че липсва яснота какви възможни мерки за вътрешен контрол следва да се опишат от участниците, както и как ще бъде преценено дали конкретните технически подходи за изпълнение ще доведат до ефективно и навременно изпълнение на поръчката. Както и при първото надграждащо условие, изборът на конкретни мерки принадлежи на участника, които разглеждани в тяхната последователност, като конкретни действия и задължения на отговорните експерти, следва да обосноват повишаване на ефективността при изпълнение на поръчката и да създадат допълнителна гаранция за успешно изпълнение. За да е изпълнено третото надграждащо условие, е предвидено, че участникът следва да е предложил допълнителни мерки извън базово идентифицираните като минимално необходими, касаещи екологични характеристики, а именно намаляване на негативното въздействие от изпълнението върху околната среда, като е уточнено, че допълнителните мерки се отличават от общите с това, че трябва да са различни от тях, т.е. не трябва да ги повтарят. Действително надграждащото обстоятелство е свързано с базовите критерии, но именно затова се нарича надграждащо обстоятелство обвързано е с базовите изисквания и обосновава предложеното техническо предложение, като гарантира екологично благоприятното изпълнение на предмета на поръчката, в случая с акцент върху конкретната й специфика. Не могат да бъдат споделени изводите на органа, че понятието допълнителни мерки не е разяснено от страна на възложителя, не е ясно и на какви конкретни изисквания следва да отговарят визираните допълнителни мерки, като съответно не е направена и разлика с какво се отличават от общите мерки. При анализ на разглежданата методика е видно, че не е налице припокриване с минималните изисквания и в частност с това по т. 4 от Таблица 1 Ограничаване на негативното влияние от строителния процес върху околната среда. Според т. 4 Базовите мерки, идентифицирани като минимално необходими, са: недопускане на замърсяване на работните и прилежащите площи с отработени горива, масла и др. работни течности от механизацията, използвана при изпълнението предмета на поръчката; намаляване запрашеността на атмосферния въздух при изпълнение на поръчката; управление на генерираните строителни отпадъци в процеса на строителство. Следователно всички мерки извън посочените базови ще се приемат за допълнителни. Последните могат да са с разнороден характер, стига да са относими към предмета на поръчката и да съдържат посочените два компонентна А и Б. Ето защо касационната инстанция намира, че посочените правила са ясни, точни и конкретни, а смисълът на част от използваните от възложителя понятия е изрично уточнен от него за целите на настоящата методика. В нея, в съответствие с изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП са разписани поотделно подлежащите на оценка елементи от предложението за изпълнение на поръчката на всеки участник, посочен е максималният брой точки за всеки един от тях, както и съответната им тежест при формирането на оценката по техническия показател. Показателите на методиката са обвързани с предмета, респ. спецификите, характеристиките и обема на поръчката, заложени в документацията. Противно на приетото от административния орган, структурата и съдържанието на одобрената методика за оценка дава възможност на участниците да предвидят при подаването на офертите си какъв брой точки ще получат при оценка на предложението си. Съответно заложените в методиката критерии позволяват на комисията за разглеждане на офертите да извърши обективна оценка на техническите предложения и осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, по които ще се определя оценката по всеки показател. Предвид изложеното по-горе, оценката се формира на база минимални изисквания и предложени допълнителни надграждащи елементи, като при това е осигурена и съпоставимост между отделните оферти, свеждаща се до това дали те отговарят на минималните изисквания или съдържат надграждащи условия, за които ще бъдат поставени допълнителен брой точки, изразени в абсолютна величина от 5 точки за всяко едно от посочените условия. Предвид изложеното по-горе следва да се приеме, че методиката ясно определя оценяването на минималните изисквания и оценяването на надграждащите обстоятелства при формиране на оценката по техническия показател, поради което съответства на изискванията на чл. 70, ал.7 от ЗОП и предвижда начин за определяне на оценката, който осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката, и който не предоставя на оценителната комисия възможността да извърши субективна и същевременно произволна оценка на офертите на участниците по отношение на техническия показател в нарушение на принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Поради това първоинстанционният съд е достигнал до неправилен извод за наличие на нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, предвид липсата на елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, сочещ, че предоставената по линия на европейските фондове за споделено управление /ЕФСУ/ финансова подкрепа може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършването на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Предвид изложеното обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да бъде отменено оспореното решение за частично съгласуване и налагане на финансова корекция. С оглед изхода на делото и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, направеното искане за присъждане на сторените разноски за двете инстанции следва да бъде уважено. Съобразно представените списъци, разноските за първата инстанция са както следва: 20 280 лева заплатено адвокатско възнаграждение и 1700 лева заплатена държавна такса. В касационната инстанция съобразно списъка са направени разноски в размер на 20 280 лева, представляващи адвокатски възнаграждение и 1700 лева държавна такса. Предвид направените възражения за тяхната прекомерност, като съобрази мотивите, изложени в решението на СЕС по дело С- 438/2022 г., и възможността съдът да присъди възнаграждение и под минималния размер, определен от наредбата по чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата, с оглед на фактическата и правна сложност на делото, настоящият съдебен състав счита, че адвокатските възнаграждения и за двете съдебни инстанции следва да бъдат редуцирани до 10 000 лева за всяка една от инстанциите или общият размер на разноските за всяка една инстанция възлиза на 11700 лева (адвокатски хонорар и държавна такса) или общо 23 400лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,