Решение № 6374 от 14.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14238/2009 г.

Решение № 6374 от 14.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14238/2009 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 122е от ЗОП. Образувано е по жалба от "Командос АС" ЕООД със седалище в град София против Решение № 995 от 1.10.2009 г. по преписка № КЗК-817/2009 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против Заповед № РД-09-02-323 от 1.09.2009 г. на временно изпълняващия длъжността кмет на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Релевират доводи за противоречие на изводите на решаващия орган с материалния закон. Възложителят изразява становище за неоснователност на жалбата. Останалите страни по делото не вземат отношение по нея. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба от "Командос АС" ЕООД със седалище в град София против Заповед № РД-09-02-323 от 1.09.2009 г. на временно изпълняващия длъжността кмет на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Направили са възражения за допуснати нарушения на закона при провеждане на процедурата в няколко насоки: постановяване на решението от възложителя след изтичане на 5-дневния срок по чл. 73, ал. 1 и липса на мотиви към него; нарушения на принципите на прозрачност, въведени в чл. 68, ал. 4 и 5 и чл. 69а, ал. 2 от закон; липса на описание на оценяваните параметри при оценката на офертите и неправилно приложени показатели. От писмените доказателства по приложената възлагателна преписка е установено, че с Решение № РД-09-03-11 от 1.07.2009 г., кметът на Столична община е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Охрана на обекти на общината, районните администрации и обекти на други общински структура, намиращи се на територията на град София". Предметът е разделен на 12 обособени позиции, като изрично е предвидена възможността за оферентите да участват в една, няколко или всички от тях. С решението е утвърдено обявлението и конкурсната документация. В последната се съдържат минималните изисквания по чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП за предварителен подбор. Посочени са и оценъчните показатели с относителната им тежест и методиката на оценяване, съгласно избрания от възложителя оценъчен критерий "икономически най-изгодна оферта". За провеждане на процедурата със заповед № РД-09-02-303 от 7.08.2009 г. е назначена комисия с председател и осем члена. Посочени са имената и длъжностите им в съответните структурни звена и дирекции на Столична община. За Даниела Георгиева Калайджиева изрично е отбелязано, че е външен експерт от списъка то чл. 19, ал. 2, т. 8 от закона. Определени са и резервни членове, между които и Йорданка Станкова. Комисията е провела заседания на два етапа. На първия в присъствие на представители на участниците е отворила офертите. Разглеждането им за административна допустимост и оценка по показателите, извън предложената цена са извършени на заседание, обективирано в протокол от 7.08.2009 г. Отварянето на ценовите предложения, и окончателното оценяване и класиране е извършено на второ заседание на 17.08.2009 г., на което членът на комисията Ани Иванова е била заместена от резервния чл. Йорданка Станкова. Дружеството жалбоподател е подало оферта за участие само в пет обособени позиции - това са позиции номера 3, 4, 9, 10 и 11. Допуснато е до участие и класирано и в петте. За първите две за изпълнител е избрано "Егида" ЕАД, а за последните три "Боду" ООД. При тези данни по делото, КЗК неправилно е приела, че след като жалбоподателят е закупил документи за участие за цялата процедура, има правен интерес да подаде жалба срещу цялостното решение на възложителя за определяне на изпълнители по всички обособени позиции. Закупуването на конкурсната документация може да легитимира страна да обжалва решение за откриване на процедурата, одобряване на обявлението и конкурсната документация. В конкретния случай жалбата е насочена срещу акта на кмета на Столична община по чл. 73, ал. 1 от ЗОП и законово защитен правен интерес от обжалване имат само участниците, които са подали оферти и са отстранени или са класирани на място, различно от първото. Безспорни са данните по делото, че "Командос АС" ООД е подало оферти само по петте описани обособени позиции. Така, че единствено по отношение на тях е активно легитимирано да подава жалба. По отношение на останалите седем позиции, жалбата е била недопустима и съответно не е подлежала на разглеждане от страна на КЗК. Решаващият орган е обсъдил възраженията на представителя на жалбоподателя и ги е приел за неоснователни. В тази връзка е съобразил на първо място, че срокът за постановяване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 ЗОП има инструктивен характер и неспазването му не рефлектира върху законосъобразността на постановения административен акт. По отношение на твърдението за липса на мотиви, КЗК се е позовала на препратката към протокола на конкурсната комисия, който в действителност съдържа мотивите за оценяването и извършеното въз основа на него класиране с последващо определяне на изпълнител. На следващо място са обсъдени всички възражения за допуснати нарушения на изискванията на чл. 68, ал. 4 и 5 и чл. 69а от закона. На базата на съдържащите се във възлагателната преписка документи - протоколи от заседанията, приложен списък с представители на оферентите и самите оферти на жалбоподателя и заинтересованите страни е прието, че и тези възражения са недоказани и неоснователни. По отношение на последната група доводи за допуснати нарушения при оценяването са обсъдени приложенията към протокола на помощния орган и е счетено, че методиката е правилно приложена. А конкретното оценяване е предоставено на преценката на конкурсната комисия, при което жалбоподателят е получил максималния брой точки по показателя "Технически възможности за надеждност и качество на охраната". Въз основа на това органът по преразглеждане е направил извод за неоснователност на жалбата и я е оставил без уважение. Така постановеното решение е правилно. В жалбата пред съда се повтарят доводите, направени в производството по обжалване пред КЗК под формата на твърдения за допуснати от възложителя нарушения на основните принципи, заложени в закона. Въвежда се и нова група доводи за съществуващ конфликт на интереси между членовете на конкурсната комисия по смисъла, както на ТЗ, така и на ЗПРКИ. На последно място в писмената защита се правят и доводи за допуснати нарушения на разпоредбата на чл. 47, ал. 2, т. 3 от закона. Тези две групи възражения са във връзка с определеното за изпълнител "Егида" ЕАД и по този начин сочат на спор за класирането на позиции номер 3 и 4 по които жалбоподателят е участвал и по които "Егида" АЕД е класирано на първо място. При обсъждането им, съдът съобрази следното: Твърди се, че процедурата е проведена от комисия, чийто членски състав не е бил безпристрастен при оценяването. В тази връзка се прави довод, че на експерта от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП не е посочена специалността, поради което не може да се провери неговата професионална подготовка и опит. Възражението е неоснователно. В заповедта за назначаване а комисията изрично е вписан уникалният номер на експерта Даниела Георгиева Калайджиева - ВЕ-51. По този начин жалбоподателят е имал обективна възможност на базата на данните в сайта на АОП да провери квалификацията и опита на експерта. На следващо място се твърди, че членовете на комисията са от Столична община, а тя е едноличен собственик на капитала на "Егида" ЕАД. С това била налице очевидна свързаност, водеща до нарушаване на принципа на свободна и лоялна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. В закона се съдържат редица разпоредби, които въвеждат реално действащи механизми за обезпечаване спазването на посочения принцип. Относими за случая са тези, които целят предотвратяване на конфликта на интереси и то в две насоки: Първата е забраната по чл. 47, ал. 5, касаеща взаимоотношенията между участниците в процедурата и възложителя. И двете й точки не въвеждат изрична забрана самостоятелен юридически субект, каквото е създаденото, макар и с капитал на Столична община дружество, да участва в процедури, обявени от този възложител. Забраната е конкретна и касае наличие на свързаност по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗПРКИ между членове на управителен и контролен орган на участника с възложителя или със служители на ръководна длъжност в неговата организация. Цитираната разпоредба определя, като "свързани лица" съпрузите или лицата, които се намират във фактическо съжителство, роднините по права линия, по съребрена линия - до четвърта степен включително, и роднините по сватовство - до втора степен включително, както и физически и юридически лица, с които лицето, заемащо публична длъжност, се намира в икономически или политически зависимости, които пораждат основателни съмнения в неговата безпристрастност и обективност. Конкретно в тази насока и с оглед нарушаване на тази забрана, жалбоподателят не прави доводи и не представя доказателства. Отделно от това следва да се има предвид, че дружеството "Егида" ООД е отделен правен субект от общината. В битието си на еднолично акционерно дружество, то има не само обособена правно-организационна форма, но и икономическа и финансова обособеност от общината и не може да му се отрече априори правната възможност да участва в провеждани от нея възлагателни процедури. Подобна забрана в ЗОП никъде не е въведена. Втората хипотеза на чл. 47, ал. 5, т. 2 ЗОП е за лица, които са сключили договор с лице по чл. 21 или чл. 22 ЗПРКИ и е напълно неотносима към случая. Друга норма, регулираща материята във връзка с потенциален конфликт на интереси е вече във взаимоотношенията между членовете на конкурсната комисия и участниците. Те се извеждат от анализа на чл. 35, ал. 1 ЗОП и са в три насоки. В тази връзка страната твърди наличие на свързани лица по смисъла на ТЗ. В последния са формулирани девет хипотези по ал. 1 и една по ал. 2 на ДР от ТЗ. Членът на комисията Георги Танев Гемеджиев, по отношение на когото се акцентира за съществуващ конфликт на интереси към момента на изпълнение на задълженията и правата си, като такъв не се е намирал в нито една от тях. Видно от представените от жалбоподателя писмени доказателства, конкурсната комисия е приключила работата си със съставянето на обобщения протокол и предаването му на възложителя на 1.09.2009 г.. От тази дата е и оспореното решение на кмета по чл. 73, ал. 1 ЗОП. До тази дата посоченото лице е било служител на възложителя в посочената дирекция. В общината той е назначен през 2005 г., като последното му преназначение на длъжност старши експерт в Дирекция "Сигурност и обществен ред" е от 9.10.2008 г.. Едва от 10.09.2009 г. е решението на общинския съвет за избора му за чл. на управителния орган на "Егида" ООД, а самото вписване в ТЗ е от 29.09.2009 г.. От справката от НОИ става ясно, че осигуряването на лицето от търговското дружество е започнало през месец октомври на 2009 г.. Или от тези писмени доказателства категорично се установява, че към периода на провеждане на процедурата, този чл. на комисията не е попадал в хипотезите на свързани лица по ТЗ или по ЗПРКИ. От представените от възложителя писмени доказателства в съдебното производство се установява, че председателят на комисията Ангел Джамбазки е председател на постоянната комисия по обществен ред и сигурност. Лиляна Донева, като юрист в комисията е юрисконсулт на Столична община от 1996 г. Краснодар Иванов Беломорски е назначен през 2004 г. в нея и последното му преназначаване, като началник отдел "Обществен ред и сигурност" към Дирекция "Сигурност и обществен ред" е от 1.07.2008 г. Стефчо Митов Лозанов е назначен към Дирекция "Обществен ред и сигурност" през 2005 г., като пред 2008 г. е преназначен в сектор "Жалби и сигнали" към същия отдел. По същия начин и през същия период е извършено назначаване и преназначаване и на Илия Кольов Илиев. Илияна Феодорва Станева е започнала, като експерт в Дирекция "Обществени поръчки" през 2003 г. и от 8.06.2009 г. е предназначен на длъжността Началник отдел. Ани Любомирова Иванова е във финансовата дирекция на общината още от 1985 г. и понастоящем. Единствено не са налице данни за длъжността на резервния член. За нея в заповедта за определяне на резервните членове е посочено, че е началник отдел "Сборен бюджет", което обстоятелство не е опровергано. От анализа на доказателствата се установява, че за членовете на комисията не съществува свързаност по смисъла на ТЗ и ЗПРКИ. Неоснователни са доводите за незаконосъобразност на заповедта, като постановена в нарушение на срока по чл. 73, ал. 1 ЗОП. На първо място от данните по делото се установява, че протоколът на комисията е предаден на възложителя на 1.09.2009 г. и на същата дата е издадена заповедта. На второ място сроковете, в които действа администрацията са инструктивни. Неспазването на пет-дневния срок е административно нарушение, което е основание за налагане на административно наказание по смисъла на чл. 128е от ЗОП, но не води нито до преклудиране на правото и задължението на възложителя да издаде такова решение, нито води до незаконосъобразност на постановено такова. Необосновани са доводите, че заповедта на кмета на Столична община не е мотивирана. В обстоятелствената й част изрично е налице позоваване на протокола на конкурсната комисия. Съдържащите се в него изводи за допустимостта на офертите, оценяването и класирането им съставляват мотивите на възложителя да го обяви за всяка обособена позиция, като класираният на първо място участник определи за изпълнител. За двата етапа от работата на помощния орган са съставени два самостоятелни протокола. Първият е с участието на титуляра на комисията Ани Иванова. Наистина в протокола липсва нейният подпис. Това обаче не води до порок в процедурата, тъй като съгласно чл. 36, ал. 1 от закона, решенията на комисията се вземат с обикновено мнозинство. Такова в случая е налице, доколкото протоколът е подписан от председателя и останалите седем члена на комисията. Окончателният протокол е с участието на резервния чл. Йорданка Станкова, която го е и подписала. Поради това са напълно неоснователни доводите за нищожност на протокола на комисията. Що се касае до оценяването по показателя, извън цената, то това е извършено на първия етап от работата и е обективирано в приложенията към протокола. Такива са Приложение 1, съдържащо данните от работата на комисията във връзка с проверката на офертите за тяхната административна допустимост и минимални изисквания за подбор, поставени в обявлението и конкурсната документация; Приложение 1б, обективиращо оценката на офертите на показателя надеждност и качество. Наистина в съставената таблица не са показани оферираните от участниците параметри, но комисията е възприела по-различен подход, като е съставила Приложение 1а. В него е мотивирана оценката на онези участници, която е под максимума от 60 точки. Със съставянето на тези приложения е приключил първият етап от оценителната й дейност и на 17.08.2009 г. са отворени ценовите предложения и е извършено оценяването на ценовия показател с относителна тежест от 40 % и по предварително оповестената методика. Резултатите са обективирани в Приложение № 2. Едва след това е направена и общата оценка, отразена в приложение № 3, на което възложителят изрично се е позовал в оспорената заповед. Липсата на подпис на членовете от комисията под всяка едно от приложенията не може да се приема за съществено нарушение на правилата, тъй като в самите протоколи е извършено позоваване на тях и по този начин приложенията са приобщени към протоколите. Отделно от това и двата протокола са подписани. Видно от данните по преписката, за дейността на комисията са съставени два протокола, независимо от обстоятелството, че на жалбоподателя в процедурата по чл. 73, ал. 5 ЗОП е предоставен обобщения протокол. Никъде в закона не е регламентирано задължение всеки чл. на комисията да прави самостоятелна оценка на офертите по приетите показатели, поради което доводът в тази насока е неоснователен. От така коментираните писмени доказателства по възлагателната преписка категорично се опровергават твърденията на жалбоподателя за допуснати от помощния орган нарушения на императива на чл. 69а, ал. 2 и 3 от закона. Наред с това са необосновани и възраженията за допуснати нарушения на правилата по чл. 68, ал. 4 и 5 ЗОП, довели до самостоятелно нарушение на принципа по чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП на публичност и прозрачност. От анализа на разпоредбите е видно, че публични са действията й във връзка с проверка целостта и непрозрачността на пликовете; отварянето им и проверката за съответствие на съдържащите се в тях документи с приложените описи по чл. 56, ал. 1, т. 12 ЗОП; подписването на ценовите предложения от трима члена на комисията и поканването и подписването им и от представители на останалите присъстващи участници и на последно място подписване от трима члена на комисията на документите в офертата, подлежащи на оценяване извън ценовото предложение при избран критерий "икономически най-изгодна оферта". Безспорни са писмените доказателства за присъствие на представители на осем от участниците на тези етапи от процедурата. Имената, длъжността и саморъчен подпис са отразени в нарочно съставен списък, който е приложен в папка 1.1 от преписката пред КЗК. Всички останали действия на органа по преценка на административната, техническа и финансова допустимост на офертите и участниците, както и оценката по показателите, различни от ценовия се извършват на закрито заседание. По начина, по който са разписани правилата по чл. 69а от закона, действащи от 1.01.2009 г., публични са и последващите действия на комисията във връзка със съобщаването на оценката по коментираните показатели отново в присъствие на представители на участниците - ал. 4 на разпоредбата, както и отварянето и оповестяването на ценовите предложения - ал. 3 от нея. За целта се изисква комисията да обяви по подходящ начин датата, часа и мястото за извършване на коментираните действия. Това е извършено под формата на решение, отразено в протокола от 7.08.2009 г. и писменото уведомяване на участниците. Определените конкретни точки по подпоказателите във връзка с показателя за възможност и надеждност са предоставени на преценката на конкурсната комисия. Единствено възражението за незаконосъобразно оценяване по подпоказателя "Ефективна обезпеченост" с оглед твърдението за липса на сертификат е въпрос на стриктно прилагане на методиката и подлежи на съдебен контрол. Подпоказателят е оповестен, под буквата "Е" в конкурсната документация и предвижда предоставяне на 5 точки на участник, който е представил сертификат за внедрена система за управление здравословните и безопасни условия на работа. От анализа на подпоказателя може да се направи извод, че се бонифицира внедряването на системата, което обстоятелство се доказва с представянето на вписания сертификат. В офертата на "Егида" ЕАД се съдържа писмен документ, озаглавен "Потвърждение". По същността си той представлява удостоверение от 22.07.2009 г., издадено от ръководителя на Орган за сертифициране на системи за управление ТЮФ Рейнланд България ЕООД. Удостоверява се факта, че към тази дата дружеството има внедрена система и се намира в процедура по издаване на описания сертификат. Поради това конкурсната комисия му е присъдила предвидените 5 точки и не е допуснала нарушение на методиката за оценяване. В писмената защита в съдебното производство за първи път се прави довод и за несъответствие на "Егида" ЕАД с оповестеното в обявлението изискване на възложителя по чл. 47, ал. 2, т. 3 ЗОП с твърдение, че участникът има неразсрочени задължения към общината и е следвало на това основание да бъде отстранен. Нормата изрично предвижда предмет на неизпълнението да са задължения по смисъла на чл. 162, ал. 2 от ДОПК - т. е. публични държавни или общински вземания. Видно от представената служебна бележка от НАП към 31.08.2009 г. и 31.12.2009 г. няма образувани изпълнителни дела срещу заинтересованата страна за данъци, такси и други държавни вземания, установявани и събирани от НАП. Образуваното изпълнително дело за главница от 322.50 лева, отразено в т. 2 от служебната бележка е извън публичните вземания и не е относимо към процедурата по ЗОП. Втората служебна бележка от НАП касае изпълнителни дела, но образувани по граждански дела. В подкрепа на довода страната се позовава на писмо от Столична община за наличие на решение на общинския съвет от 3.12.2009 г. за разсрочване на задължения за местни данъци и такси в размер на 278205.01 лева. По делото обаче липсват каквито и да било данни задълженията да са установени с влязъл в сила акт на компетентен орган. При липсата на такива доказателства, не може само въз основата на писмото от Столична община да се приеме наличие на пречката по чл. 47, ал. 2, т. 3 от ЗОП. От всички така изложени съображения е видно, че решението на КЗК, с което жалбата е оставена без уважение се явява правилно. Жалбата срещу него е неоснователна и следва да се отхвърли. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение