Решение № 9432 от 26.10.2022 г. на ВАС, VIII о.

Производство по чл. 208 и следващи от Административно-процесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс (ДОПК).

Образувано по касационна жалба на Ви Джи Ер Груп ЕООД Пловдив, представлявано от управителя В. Димова против Решение 2389/02.12.2021г., постановено по адм. дело 1960/2021г. на Административен съд Пловдив, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против Ревизионен акт Р-16001620004895-091-001/25.03.2021г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП Пловдив, в частта потвърден с Решение 350/25.06.2021г. на Директор на Дирекция "ОДОП" Пловдив при ЦУ на НАП в обжалваната част за отказан данъчен кредит в общ размер на 92 282.33лв. главница и сума в размер на 10 938.30лв. лихви за забава; сума в размер на 630.93лв. лихви за неправомерно ползван данъчен кредит и сума в размер на 102.03лв. невнесен в срок ДДС по справки-декларации.

В касационната жалба се твърди, че съдебното решение е неправилно като постановено при нарушение на материалния закон и допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

На първо място се сочи, че неправилно съдът е приел изложените в РА изводи за липса на реалност на фактурираните стоки и услуги по издадените от доставчиците фактури единствено поради липса на техническа възможност и кадрова обезпеченост на доставчиците, както и на техни нарушения по липсата на деклариран персонал, недекларирано и невнесено ДДС и липса на съпътстващи документи към издадените фактури. При това положение решението е издадено в противоречие с практиката на Съда на ЕС дело С-123/14 и съединени дела С-80/11 и С-142/11 и практиката на ВАС по идентични казуси.

На второ място се твърди, че ако в РА данъчната администрация не е доказала по надлежден ред, че РЛ е знаело или е трябвало да знае, че процесните доставки са фиктивни, няма право да отказва ДК по причина за недоказан произход и/или извършител на доставката. Според касатора липсата на реална доставка и знанието за такава съставляват съставомерни факти от обективна и субективна страна на чл. 255 от НК и тяхното установяване е в изключителното правомощие на органите на прокуратурата, като заключението на данъчния орган и на съда, че РЛ е участник във фиктивни доставки е незаконосъобразно.

На трето място се сочи, че не са представени от страна на данъчната администрация доказателства за спазване на процесуалния ред по установяване на обстоятелства да наличие на знание у РЛ за участие в измама с ДДС, както и не е спазена процедурата разписана в чл. 34, ал. 2 от ДОПК. Неспазването на посочената норма на чл. 34, ал. 2 от ДОПК от ревизиращия орган е довело до издаване на незаконосъобразен РА, който съдът неправилно е потвърдил. В проведеното ревизионно производство не са установени по надлежния ред обстоятелства за участие на РЛ в данъчна измама.

На четвърто място се сочи, че заличаването на част от допуснатите гласни доказателства от съда без да излага мотиви за това е съществено нарушение на съдопроизводствените правила, довело и до постановяване на неправилно решение. С допуснатите, но заличени гласни доказателства жалбоподателят е щял да установи реалността на фактурираните СМР.

По подробно изложени в касационната жалба доводи се иска отмяна на съдебното решение и отмяна на оспорения РА, а в евентуалност връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав. Претендират се и разноските по делото.

С допълнителна молба от 30.09.2022г. се сочи, че ако ВАС не приложи определение от 15.07.2015г. на Съда на ЕС по дело С-123/14 то да се отправи преюдициално запитване за тълкуване в настоящия спор на въпроса за наличието/липсата на доставка, както и по въпроса за наличие/липса на данъчна измама.

Ответникът по касационната жалба директорът на Дирекция "ОДОП" Пловдив при ЦУ на НАП с писмен отговор оспорва касационната жалба. Твърди, че оспореното решение на АС Пловдив е правилно и моли да бъде оставено в сила по подробно изложени в писмения отговор доводи. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото.

Касационната жалба е подадена от страна по делото, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима.

Разгледана по същество е неоснователна.

Предмет на производството пред АС Пловдив е законосъобразността на РА Р-16001620004895-091-001/25.03.2021г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - Пловдив, в частта потвърден с Решение 350/25.06.2021г. на директора на Дирекция "ОДОП" гр. Пловдив, с който на "Ви Джи Ер Груп" ЕООД е отказано право на данъчен кредит в общ размер на 92 282.33лв. главница и лихви за забава в размер на 10 938.30лв., както и са определени лихви за неправомерно ползване на ДК в размер на 630.93лв. и сума в размер на 102.03лв. за невнесен в срок ДДС по справка-декларация.

За да обоснове преценката си за законосъобразност на РА първоинстанционният съд е приел следните факти за установени:

1. По отношение отказано право на ДК по фактури издадени от ДС Интертранс 2017 ЕООД е установено, че дружеството е издател на 9бр. фактури с предмет: СМР по договор , вата минерална, вата каменна, грунд, гипс, итонг, гипсово лепило, мрежа за шпакловка и др. Дружеството има регистриран само един трудов договор за ръководител отдел в транспорта , не са подавани справки обр. 73 за 2019г. и не са подавани ГДД по ЗКПО за 2019г. т.е. дружеството не е декларирало приходи от извършвана дейност. Една от издадените от доставчика фактури не е била включена в дневника за продажби, а по отношение на останалите е установено, че са придружени с протоколи за приемане и предаване без вписване на данни за обекта, където стоките са доставени, начина на транспортиране, идентифициращи данни за транспорт и лица, извършващи приемането и предаването на стоките.

По отношение фактурираните СМР е установено, че доставчика няма назначени по трудов договор персонал или да е наел такъв, липсват доказателства за осъществен транспорт за доставка на материали и доказателства за тяхното притежаване; м приемо-предавателните протоколи липсват идентифициращи данни за обект, транспорт и лица участвали при предаване на материалите.

2. По отношение Ескулап 2002 ЕООД е установено издаване на 3бр. фактури с предмет СМР по договор . Дружеството е дерегистрарано по ЗДДС на 14.11.2019г. и няма регистрирани трудови договори, няма подадени справки обр. 73 за 2019г. и подавани ГДД за периода 2014-2019г. т.е. не е извършвало дейност. Издадените фактури с предмет плащане по договор за извършени СМР с място [населено място] с платени в брой, като са издадени касови бонове. От представения договор от 22.06.2019г. е установено, че на доставчика му е възложено да извърши СМР на обект в гр. Пазарджик, [жк] без идентификационни данни, вкл. монтаж на фасадна топлоизолация и дюбелиране, монтаж на фасадно скеле, демонтаж на фасадно скеле, полагане на мрежа и шпакловка, полагане на грунд и мазилка.

Установено е, че дружеството-жалбоподател е изпълнител на този обект по договор сключен със Стройпрогрес БГ ООД и разполага с достатъчен персонал, назначен по трудови договори за да извърши самостоятелно СМР.

3. По отношение Корс 94 ЕООД е установено издаване на фактури с предмет СМР по договор , но дружеството няма назначени лица по трудови правоотношения, не са подавани справки обр. 73 за 2019г. , нито ГДД по ЗКПО за 2018г. и 2019г.

Представен е сключен договор между Корс 94 ЕООД и РЛ от 14.03.2019г. за извършване на СМР на обект: гр. Пловдив, [улица] 3бр. акт обр. 19; анекс от 24.06.2019г. за извършване на СМР на обект: гр. Пловдив, [улица], придружен с акт обр. 19; договор от 28.08.2019г. за възлагане на СМР на обект: Пловдивска духовна семинария, ведно с акт обр. 19 от 16.09.2019г. и договор от 29.08.2019г. за възлагане на СМР на обект: гр. Пловдив, [улица], приружен с 2бр. обр. Акт 19. Договорите са придружени със стойностни сметки на видовете СМР, но според органите по приходите тези доказателства не установяват реалното извършване на услугите, тъй като доставчика няма кадрова обезпеченост, докато дружеството-жалбоподател има голям брой наети по трудови правоотношения лица и има възможността да извърши СМР със собствени сили и средства.

4. По отношение доставчика Буц къмпани ЕООД е установено издаване на 9бр. фактури с предмет СМР по договор . Дружеството е дерегистрирано по ЗДДС на 30.09.2020г., през периода на издаване на процесните фактури в него е било назначено едно лице по трудовоправоотношение и няма данни за осигурени лица по извънтрудови правоотношения; не е подавана справка по чл. 73 от ЗДДФЛ за 2019г., а в подадената ГДД по чл. 92 от ЗКПО е вписана дейност за питейни заведения. Установено е, че за част от отразените фактури не фигурира номер или фактурата е с друг получател.

Приложен е договор от 14.10.2019г. по който Буц къмпани ЕООД е изпълнител на СМР за обект: ж.к. в гр. Асеновград, стойностна сметка към договора за възложените СМР, актове обр. 19, но данъчните органи сочат, че липсва административен адрес на обекта в гр. Асеновград, на който се извършват СМР. Подобни са и изводите по отношение договор от 26.08.2019г. за възлагане на СМР на обект: Производствено хале в [населено място] , ул. Съединение 41 и по отношение на анекс за възлагане на СМР за обект: [населено място]. Установено е, че фактура 2/90 от 02.10.2019г. не е издадена от Буц къмпани ЕООД. Данъчния орган е достигнал до извод, че доставчика е в явна невъзможност да извърши фактурираните услуги поради липса на достатъчно назначен по трудови правоотношения персонал или наети лица и поради липса на данни за извършвана дейност на доставчика в областта на строителството. РЛ има голям брой наети по трудови правоотношения лица и е купувало и осигурявало материалите, вложени в обектите, поради което е прието, че то е имало възможността да извърши фактурираните СМР.

5. По отношение Бионекс ЕООД е установено издаване на 40бр. фактури с предмет СМР по договор ; не е налице през ревизирания период внасяне на дължимия данък по СД по ЗДДС; липсват данни за назначени лица по трудови правоотношения; не е подавана справка по чл. 73 от ЗДДФЛ за 2019г.; дружеството не притежава кадрови, технически и материален потенциал за извършване на фактурираните дейности. Част от издадените фактури не са отразени в дневника за продажбите на доставчика; фактура 1/27.12.2019г. с предмет доставка на материали е отразена като услуга и е придружена с приемо-предавателен протокол, но липсват данни за място на приемане и предаване на материалите и за транспортирането на последните, товаренето и разтоварването им. Поради липса на материална, техническа и кадрова обезпеченост е прието, че не се установява възможността доставчика да придобие и достави процесните материали. По отношение останалите фактури поради липса на назначен персонал по трудови или извънтрудови правоотношения е прието, че не е установена възможност на Бионекс ЕООД да извърши фактурираните СМР.

6. По отношение фактури издадени от Стилиев консулт ЕООД и Фифи строй ЕООД е установено, че те са отразени в дневниците за покупки на жалбоподателя със знак минус , като по този начин неправомерно ползвания ДДС е сторниран и органите по приходите са начислили лихва.

Такава лихва е начислена и по отношение на приспаднат ДДС по фактури издадени от Кристи 2002 ЕООД.

Първоинстанционния съд с оглед събраните в хода на ревизията и в съдебното производство доказателства е приел, че оспорения РА е законосъобразен. Прието е, че доказателствата не установяват по безспорен и категоричен начин реално извършени доставки на стоки и услуги. Наличието на фактури и тяхното осчетоводяване, ведно с приложени към тях договори и актове обр. 19 не е основание за признаване право на ДК, при липса на доказателства за реалност на фактурираните стоки и услуги.

Съдът е приел, че по отношение фактурираните доставки на стоки по фактури от ДС Интертранс 2017 ЕООД и Бионекс ЕООД не се установява те да са притежавали материалите/стоките по вид и количества, продадени на РЛ и че са разполагали със складове и търговски обекти, в които да осъществяват стопанска дейност, да складират и да продават материали/стоки от вида на фактурираните, както и не са представили доказателства за превоз до обекта на РЛ. Липсват ангажирани доказателства за предаване на стоките на РЛ за да се индивидуализират вещите предвид чл. 24, ал. 2 от ЗЗД, а така също и такива за извършване на транспорт, лицата които са го извършили, лицата осъществили товаренето и разтоварването на стоките и предаването им, МПС с които е осъществен транспорта. Според АС Пловдив липсват и доказателства за мястото, на което е било извършено прехвърлянето на собствеността.

По отношение на фактурите издадени от ДС Интертранс 2017 ЕООД, Ескулап 2002 ЕООД, Корс 94 ЕООД, Буц къмпани ЕООД и Бионекс ЕООД, с предмет СМР по договори е прието, че липсват доказателства тези доставчици да са реалните изпълнители по сключените договори. Според решаващия съд редовното осчетоводяване на фактурите и плащането по тях, не представляват пряко доказателство за реалност на услугите при липса на други доказателства в тази насока. Съдът е посочил, че за да е налице извод за наличие на конкретно осъществена доставка на услуга, следва да се установи извършването на последната, което обхваща къде, как и в какъв обем са извършени услугите т.е. СМР по сключените договори между РЛ и доставчиците. Прието е, че от събраните доказателства не може да се установи как точно е изпълнен предмета на облигационното отношение и какъв е конкретния резултат; не могат да се установят както параметрите на услугите, така и способите, средствата и лицата, които са ги извършили. Приети са изложените изводи на данъчния орган, че доставчиците не разполагат с материална, техническа и кадрова обезпеченост, необходими за изпълнение на фактурираните услуги.

АС Пловдив е взел в предвид и решение на Съда на ЕС по дело С-271/12 и това по дело С-516/14 по отношение нередовности в издадените първични данъчни документи процесните фактури са с предмет ДМР по договор или плащане по договор за извършено СМР като по този начин не отговарят на изискванията на т. 6 и т. 7 от чл. 226 от Директива 2006/112/ЕО.

Решаващият съд е посочил, че съгласно практиката на Съда на ЕС жалбоподателят няма задължение да доказва материално-техническата обезпеченост на доставчика, но следва да докаже самата доставка, като от събраните доказателства този правопораждащ правота на ДК факт не е установен по безспорен начин. Според съда представените множество доказателства договори, актове обр. 19, плащане, счетоводни сметки за отразяване на доставките, последваща реализация обосновават единствено извода за документално оформяне на доставките на процесните услуги.

В обобщение съдът е приел липсата на реалност на фактурираните услуги поради липсата на представени доказателства от страна на РЛ оборващи констатациите в оспорения РА.

По отношение начислените лихви за неправомерно ползван ДК и лихвите за внесения със закъснение ДДС поради липса на възражения от жалбоподателя в тази си част е прието, че РА е законосъобразен и в тази си част.

Решението е правилно.

Безспорно в конкретния случай се касае до претендирано право на ДК по фактури с предмет доставка на различни строителни материали от ДС Интертранс 2017 ЕООД и Бионекс ЕООД и извършване на СМР т.е. на различни видове строителни услуги от вписаните като доставчици в процесните фактури ДС Интертранс 2017 ЕООД, Ескулап 2002 ЕООД, Корс 94 ЕООД, Буц къмпани ЕООД и Бионекс ЕООД.

Обосновани са фактическите изводи на първоинстанционния съд по отношение на доставките на стоки различни видове строителни материали от ДС Интертранс 2017 ЕООД и Бионекс ЕООД. По делото не е доказано по безсъмнен начин стоките да са получени от РЛ. Макар и издадените фактури да са придружени с протоколи за приемане на стоката, то в последните липсват както данни за обекта на който стоките са разтоварени, така и относно факта за начина им на транспортиране, с данни за извършения транспорт и лицата които са го извършили, а така също и лицата които са приели доставената стока. Доказването на предаването на предмета на доставката от доставчика на получателя при този вид търговски сделки е необходимо, за да се докаже реалното изпълнение на продажбата. Предметът на конкретната сделка се индивидуализира и същевременно се изпълнява задължението на продавача да прехвърли собствеността върху тях - чл. 24, ал. 2 ЗЗД. Без такова предаване да бъде извършено, не може да бъде прехвърлена собствеността върху стоките или услугите, т. е. не е налице осъществена от продавача престация по договора. Размяната на насрещно дължимите престации представлява изпълнението на сключената сделка, съответно на предмета на доставката по смисъла на ЗДДС. Установяването на предаването на предмета по доставката винаги е необходимо, за да се приеме, че е налице облагаема доставка по смисъла на чл. 6, съответно чл. 12 във вр. с чл. 9 ЗДДС и в тежест на жалбоподателя е да установи положителни и благоприятни за него юридически факти по реалното изпълнение на доставките, при оспорена реалност на същите в ревизионния акт.

Трайна е практиката на ВАС, че само въз основа на фактури и доказателства за счетоводното им отразяване от получателя не може да се обоснове извод за реалност на доставките, по които е начислен ДДС. Фактурата е първичен счетоводен документ и като такъв е носител на информация за регистрирана стопанска операция, като няма обвързваща доказателствена сила за съда. Осчетоводяването на фактурите при получателя само по себе си не доказва реалното получаване на стоката или услугата, защото представлява удостоверяване на това получаване от самото лице, което черпи благоприятни правни последици от осъществяването на твърдяния факт. За целите на данъчното облагане е от значение има ли достатъчно данни за осъществена стопанска операция от регистрирани по ЗДДС данъчни субекти и съответно - начислен данък.

Неоснователно касаторът се позовава на Определение от 15.07.2015г. на СЕС по дело С-123/14 където е прието, че разпоредбите на Директива 2006/112/ЕО на Съвета от 28 ноември 2006 година относно общата система на данъка върху добавената стойност, които се отнасят до правото на приспадане на данъка върху добавената стойност, трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат данъчната администрация на държава членка да приеме, че няма извършена доставка на стоки, като последица от което е налице пречка купувачът да приспадне платения при покупката ДДС, по съображение че купувачът не е доказал нито произхода на съответните стоки, нито това, че доставчикът му ги е притежавал, въпреки че тази администрация не установява, че купувачът е участвал в измама с данъка върху добавената стойност и е знаел или е трябвало да знае, че съответната сделка е част от такава измама. В конкретния случай първоинстанционния съд е приел липса на реалност на доставката на фактурираните стоки поради липса на доказателства касаещи обективното получаване на фактурираните стоки от РЛ и използването им за облагаемата му дейност, а не е приел, че липсата на реалност е във връзка с неустановения произход на стоките и/или на факта за липса на доказателства за притежанието им от страна на двамата доставчици.

В тази си част решението е правилно.

По отношение издадени фактури от ДС Интертранс 2017 ЕООД, Ескулап 2002 ЕООД, Корс 94 ЕООД, Буц къмпани ЕООД и Бионекс ЕООД с предмет СМР по договор настоящата съдебна инстанция счита следното:

Наличието на доставка (данъчно събитие), е основополагаща предпоставка за прилагане механизма, както на начисляване (изискуемостта) на данък добавена стойност, така и за възникване на правото на приспадане на данъчен кредит, доколкото наличието на реална доставка на стока или услуга по смисъла на чл. 6 и чл. 9 ЗДДС е кумулативно условие за възникване на правото на данъчен кредит. Трайната практика на СЕО и СЕС приема, че за да се признае право на приспадане на данъчен кредит получателят следва да разполага с фактури за доставка, която е реално осъществена. От значение за признаване право на данъчен кредит е данъкът да е начислен правомерно, което означава да е налице данъчно събитие, т.е. да е прехвърлено правото на собственост върху стоките или да са извършени услугите. За да възникне право на приспадане на данъчен кредит е необходимо предвидените в закона изисквания да са изпълнени по отношение на конкретната доставка и посочените страни по доставката, т.е. не е достатъчно услугите по принцип да са извършени, а е необходимо да са извършени именно от лицето, посочено като доставчик в издадените данъчни фактури. В доказателствена тежест на лицето, претендиращо право на приспадане на данъчен кредит, е да докаже при условията на пълно и главно доказване, че са налице законоустановените предпоставки за признаване на твърдяното от него материално право. В случая РЛ не се е справило с доказателствената тежест в процеса, както правилно е констатирал и първоинстанционния съд.

Разпоредбата на чл. 68, ал. 2 от ЗДДС обуславя възникването на субективното публично право на приспадане на данъчен кредит на данъчно задълженото лице от кумулативното осъществяване на елементите от регламентирания в ЗДДС сложен фактически състав. Същият, на първо място предвижда притежаването на данъчен документ по чл. 71, т. 1 ЗДДС, съставен според изискванията на чл. 114 ЗДДС. В случая издадените от твърдяните доставчици ДС Интертранс 2017 ЕООД, Ескулап 2002 ЕООД, Корс 94 ЕООД, Буц къмпани ЕООД и Бионекс ЕООД фактури не отговарят на изискванията на чл. 7 от Закона за счетоводството и чл. 71, т. 1 ЗДДС, тъй като в тях не е посочен достатъчно ясно предметът на стопанската операция. Разпоредбата на чл. 226 от Директивата за ДДС императивно изисква минимално необходимото съдържание на фактурите, издавани от доставчика за целите на общата система на ДДС, както и за целите на контрола - вж. чл. 242. В това отношение националният закон коректно транспонира посочената разпоредба, като задължава доставчика да издаде фактура, отговаряща на съответните минимални изисквания и съдържаща релевантната информация, както за целите на приспадането, така и за целите на контрола. В решението си по дело С-271/12 Съдът на ЕС изрично е посочил, че правото на приспадане може да се откаже на данъчнозадължените лица, получатели на услуги, които разполагат с непълни фактури, дори ако в допълнение на последните, след приемането на решението за отказ, е предоставена информация с цел доказване на действителното им извършване, естеството и стойността им. Въз основа анализ на т. 27 - 36 от това решение на СЕС, се обосновава аргументът, че изначалната непълнота на фактурата, (чиито параметри в настоящия случай са изчерпателно посочени в Директивата и ЗДДС), препятства приспадането на ДДС. Посочените изисквания към фактурата не са формални, а представляват такива по същество. Действително, от практиката на СЕС следва, че национална практика (мярка), която основно подчинява признаването на определено данъчно предимство на спазването на формални задължения (каквото е изискването за фактуриране с определени параметри), без да вземе предвид материалноправните изисквания, надхвърля необходимото за правилното събиране на данъка, освен когато нарушаването на формалните изисквания възпрепятства предоставянето на сигурно (решително) доказателство за изпълнението на материалноправните изисквания - аргумент от решение на СЕС по дело С-273/11. Именно последното е налице в изследвания случай, тъй като естеството на престацията, индивидуализирана като точни параметри, не е установено във фактурата. Неустановените престации не могат да са предмет на ДДС. Представените в хода на ревизията допълващи документи, преценени съвкупно с фактурите също не индивидуализират престацията. Предмет на представените фактури е СМР по договор , без да има конкретизация кой е договорът и от коя дата е. Представените към договорите приемо-предавателни протоколи също не внасят пълна яснота за точните обекти на които са извършени СМР. Правилно АС Пловдив е посочил, че визираните в издадените фактури СМР представляват по същество договор за изработка, като същественото за да е налице изпълнение на договорените задължения е реалното изпълнение на тези договорености т.е. реалното изпълнение на строително-монтажните работи в обем, количество и качество уговорени между страните. Правилни са и изводите на съда, че от събраните доказателства не може да се установи как е изпълнен предмета посочен в процесните фактури и какъв е конкретния резултат. В представените приемо-предавателни протоколи са положени само и единствено подписи за изпълнител и възложител без идентифициране на лицата които са се подписали, което води и до извод за недоказване на факта, че именно сочения във фактурата доставчик е изпълнил процесното СМР. Налице са, както е посочено от АС Пловдив и несъответствия в издадените към фактурите множество договори и приемо-предавателни протоколи касаещи визираните в тях СМР и сроковете им на изпълнение.

Относно констатациите за липса на кадрова и техническа обезпеченост на доставчиците, принципно практиката на СЕС приема, че липсата на кадрова и техническа обезпеченост на доставчика не е основание за отказ на субективното право на данъчен кредит, но само тогава, когато е доказана реалността на преките доставки. В случая именно тя е спорна, а фактическата преценка за осъществяването на този факт, според съдебната практика на СЕС, в съответствие с принципа на национална процесуална автономия, е в компетентността на националната юрисдикция, която следва да извърши тази преценка съобразно националните правила за доказване (решение на СЕС по дело С-285/11). В случая изводът за липса на реални облагаеми доставки по смисъла на чл. 9, ал. 1 ЗДДС е формиран с оглед съвкупната преценка на доказателствата, а не е формиран единствено на база липсата на кадрова и техническа обезпеченост у предходните доставчици. Представените договори сключени с сочените като доставчици лица също не доказват реалото извършване на строително-монтажните услуги, а само и единствено наличието на облигационни отношения между страните.

Неоснователен е довода в касационната жалба, че неправилни са изводите на данъчния орган за участие на РЛ в измама с ДДС, тъй като такива констатации в РА не се съдържат. В съдебното решение съдът въз основа на събраните доказателства само е констатирал, че се касае за претендиране на ДК по фиктивни фактури, с оглед липсата на реалност както на доставките на строителни материали, така и на строителните услуги, което по своя характер представлява форма на данъчна измама. В тази връзка АС Пловдив се е позовал на т. 48 и т. 49 от решение на СЕС от 07.12.2010г., постановено по дело С-285/09, на т. 26 и т. 27 от решение на СЕС от 13.02.2014г. по дело С-18/13 и на т. 38 на решение от 06.12.2012г. по дело С-285/11, където се приема, че упражняване право на ДК по фиктивни фактури е форма на данъчна измама, но липсват изрични изводи, че жалбопадателят участва в такава.

Неоснователен е довода за допуснати съществени процесуални нарушения на съдопроизводствените правила с оглед заличаване на допуснатите гласни доказателства и некредитиране свидетелските показания на допуснатия свидетел. Видно от съдебното решение и определението за заличаване на допуснатите свидетели, първоинстанционния съд мотивирано е обосновал това свое процесуално действие установяване факта, че реалността на предоставяните услуги следва да се доказва с писмени доказателства, с оглед установеното от разпита на допуснатия свидетел. Показанията на последния не са кредитирани изцяло, предвид на това, че е заинтересован от изхода на спора тъй като е не само син на собственика на дружеството-жалбоподател, но и управител на последното и като такъв е участвал в неговата дейност. Правилно е прието, че от свидетелските показания не се установяват и нови факти и обстоятелства от значение за спора и не се доказва по несъмнен начин реалното извършване на фактурираните доставки на стоки и услуги.

При обоснованите фактически установявания на недоказана реалност на доставките на стоки и услуги, материалният данъчен закон е тълкуван и приложен правилно от първоинстанционния съд. Следва да се остави в сила и РА в частта за начислените лихви поради липса на конкретни възражения в тази част, макар и да се оспорва изцяло РА.

Предвид всичко изложено, първоинстанционното решение не е постановено при пороците, обосновани в касационната жалба и като валидно допустимо и правилно, следва да остане в сила.

Следва да се остави без уважение искането на касационния жалбоподател обективирано в молба от 30.09.2022г. за отправяне на преюдициално запитване до съда на ЕС. Националният съд, който е съд по прилагането на Правото на ЕС, не е длъжен да сезира Съда на ЕС винаги, когато се постави въпрос за тълкуването на приложима норма на това право.

Съгласно чл. 629, ал. 3 ГПК съдът, чието решение не подлежи на обжалване, е длъжен да отправи запитване за тълкуване на приложима за случая правна норма от правото на Съюза, освен когато отговорът на въпроса произтича ясно и недвусмислено от предишно решение на СЕС или значението и смисълът на разпоредбата са толкова ясни, че не будят никакво съмнение.

На първо място липсват изложени от жалбоподателят мотиви относно наличие на противоречие на текст от ЗДДС с Общностното право, както и не са отправени ясни въпроси имащи отношение към конкретния случай.

На второ място за да възникне необходимост, респ. за да бъде длъжна националната юрисдикция да отправи преюдициално запитване във връзка с приложимостта на правото на ЕС по конкретния спор, с който съдът е сезиран, следва да е налице съмнение относно приложимостта и действието на съюзните разпоредби към правоотношението, обект на съдебен контрол. От разпоредбата на чл. 267 ДФЕС и постоянната практика на СЕС следва недвусмислено, че такова задължение не съществува, а и запитването не би било допустимо от СЕС, когато нормата на правото на ЕС вече е била тълкувана в този смисъл е постановената съдебна практика на СЕС по съединени дела С 80/11 и С 142/11 по прилагането на Директива 2006/112/ЕО, както и решение по С 18/13. В тази връзка настоящият касационен състав счита, че въз основа тълкуването на общностните разпоредби, направено в Решение от 13 февруари 2014 година по дело С-18/13 на СЕС националната юрисдикция може сама да вземе решение за правилното тълкуване на и прилагане правото на съюза към установената фактическа обстановка/т. 12 и т. 13 от Препоръки на Съда на Европейския съюз към националните юрисдикции относно отправянето на преюдициални Запитвания (2012/C 338/01). С оглед на изложеното настоящият състав счита, че не е налице основание за спиране на производството по делото и отправяне на искане за постановяване на преюдициално заключение. Цитираните норми са били обект на анализ в практика на СЕС и произтичат недвусмислено от контекста и съдържането на съюзният нормативен акт, поради което не е налице основание за сезиране на съюзната юрисдикция.

Поради всичко изложено, искането за спиране на производството и отправяне на преюдициално запитване е неоснователно и следва да бъде отхвърлено.

С оглед изхода на спора на ответника следва да се присъди своевременно претендираното юрисконсултско възнаграждение в минимален размер предвид чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба 1/09.07.2004г.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение