Решение № 7798 от 27.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5763/2016 г.

Решение № 7798 от 27.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5763/2016 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "СГМ - 1" ООД със седалище гр. С. против решение № 227 от 13.04.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-125/2016 г. С него е оставена без уважение жалбата на "СГМ - 1" ООД срещу заповед № СОА16-РД92-77/1.03.2016 г. на заместник-кмета на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на плочи от гранит и други гранитни елементи за настилки в обекти от зелената система на Столична община". В жалбата са изложени подробно доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново такова, с което да бъде отменена заповед № СОА16-РД92-77/1.03.2016 г. на заместник-кмета на Столична община и връщане на преписката на възложителя с указания за прекратяване на процедурата, при евентуалност - с указания за продължаване на процедурата от последното законосъобразно решение или действие. О. К. за защита на конкуренцията, не изразява становище по жалбата. О. С. община, чрез пълномощника си юрк. Е. К., в съдебно заседание и с представена писмена защита с характер на писмени бележки, оспорва касационната жалба. Моли същата да бъде оставена без уважение и да бъде потвърдено обжалваното решение. Заинтересованите страни Консорциум "П. - Т." и участниците в него "П." ЕООД и "Т. И." ЕООД, чрез пълномощника си адв. Т. И., в съдебно заседание и с представена писмена защита с характер на писмени бележки, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата. Предлага тя да се уважи. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството по преписка № КЗК-125/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "СГМ - 1" ООД срещу заповед № СОА16-РД92-77/1.03.2016 г. на заместник-кмета на Столична община. С нея на основание чл. 121, ал. 8 от ЗОП (отм.) е отменена предходно издадената заповед № СОА16-РД92-64/19.02.2016 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на плочи от гранит и други гранитни елементи за настилки в обекти от зелената система на Столична община". При тази първа заповед от 19.02.2016 г. "СГМ - 1" ООД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, а заинтересованата страна Консорциум "П. - Т." е класиран на второ място. С обжалваната пред КЗК заповед № СОА16-РД92-77/1.03.2016 г. е отменена заповедта от 19.02.2016 г., Консорциум "П. - Т." е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, а жалбоподателят "СГМ - 1" ООД е отстранен от участие. С обжалваното решение № 227 от 13.04.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-125/2016 г., е оставена без уважение жалбата на "СГМ - 1" ООД срещу заповед № СОА16-РД92-77/1.03.2016 г. на заместник-кмета на Столична община. За да постанови този резултат КЗК е приела, че с обжалваната пред него заповед от 1.03.2016 г. "СГМ - 1" ООД правилно е отстранен от участие, тъй като не е отговарял на забраната по чл. 3, т. 8 от Закона за икономическите и финансовите отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, свързаните с тях лица и техните действителни собственици /ЗИФОДРЮПДРСТЛТДС/. А именно - той е бил свързано лице с "Р. Х." - Р. П., което е регистрирани в юрисдикция с преференциален данъчен режим. КЗК е приела, че при издаването на заповедта от 1.03.2016 г. възложителят неправилно се е позовал на чл. 121, ал. 8 от ЗОП (отм.), която е била приложима при подадена жалба до КЗК срещу първата заповед от 19.02.2016 г. В случая такава жалба не е била подадена. Но КЗК е счела, че това нарушение на административно-производствените правила не е съществено, тъй като и при влизане в сила на първата заповед "СГМ - 1" ООД не би могло да представи на възложителя документи, които да удостоверяват съответствието му с чл. 3, т. 8 от ЗИФОДРЮПДРСТЛТДС. З. процесуално-правните възможности и последици за всеки от участниците в процедурата нямало да се променят. КЗК е счела за неоснователно твърдението на "СГМ - 1" ООД, че в ценовото предложение на Консорциум "П. - Т." е допуснато несъответствие между стойностите на оферираните единични цени и техния сбор като крайна предложена цена. КЗК е приела, че това несъответствие не влияе на цената за изпълнение на поръчката, тъй като според чл. 3, ал. 2 от проекта на договор доставените плочи щели да бъдат заплащани според посочената в количествено - стойностната сметка цена за квадратен метър на доставените плочки. З. К. "П. - Т." правилно бил допуснат до участие в процедурата и бил определен за изпълнител на обществената поръчка. Така постановеното решение на КЗК е неправилно, тъй като е необосновано и е постановено при нарушения на материалния закон. При процесната обществена поръчка критерият за възлагане на обществената поръчка е най-ниска цена. Според одобрената като част от документацията за участие "Критерий и методика за оценка на офертите" оценяването на офертите следва да се извърши по критерия "най-ниска цена", която се определя по два показателя - А. Единични цени на материалите с максимален сбор точки - 50, и Б. Обща стойност също с максимален сбор точки - 50. По първият показател е посочено, че се оценяват всеки от предложените материали, като крайната оценка се образува средно аритметично на броя на материалите. В случая така разписаната методика на оценяване е спазена в приложената към административната преписка таблица на оценяване. Същата обаче е неподписано от оценителната комисия, не е посочена в съставения от нея протокол и е в противоречие с оценяването, описано в протокола. В същия е посочено единствено, че на основание чл. 71, ал. 3 от ЗОП (отм.) участниците са класирани: 1. "СГМ - 1" ООД с предложена цена 2 382 833,55 лв. без ДДС и 2. Консорциум "П. - Т." с предложена цена 2 425 027,00 лв. Или оценяването е извършено само по втория критерий от описаната методика за оценяване, при това не в точки според изискването на възложителя, а според предложената обща цена. Този начин и резултат на оценяване е повторен и от възложителя в издадените от него заповеди за класиране на участниците и определяне на изпълнител - както в заповедта от 19.02.2016 г., така и в процесната от 1.03.2016 г. Дори да се приеме обаче, че за оценяването следва да се съобрази неподписаната и неупомената никъде таблица, не може да се приеме, че е извършено коректно оценяване на ценовото предложение на Консорциум "П. - Т.". В случая не е ясно какво е точно неговото ценово предложение, което препятства възможността за неговото оценяване. В представеното от него ценово предложение (образец № 6) са попълнени според изискванията на възложителя обща стойност на поръчката без ДДС (2 425 027,00 лв.), обща стойност на поръчката с ДДС (2 910 032,40 лв.) и аванс (485 005,40 лв.). Към това ценово предложение обаче възложителят е изискал представяне на количествена сметка. Такава е представена от този участник, като тя съдържа описание на предложените за доставяне материали, тяхна квадратура в кв. м., единична цена на метър без ДДС и обща цена за всеки артикул без ДДС. Т. количествена сметка е необходима за оценяване на всеки артикул по първия показател "А. Единични цени на материалите с максимален сбор точки - 50" според одобрената методика за оценяване. Основателно е оплакването на касатора, че в количествената сметка за всички материали след 1.1.2.1 до 1.5 - 38 вида предложени за доставка материали са налице несъответствия относно цената на материалите. А именно - описаната квадратура в кв. м., умножена по единичната цена на метър без ДДС не отговаря на общата цена за всеки артикул без ДДС. Т. съответствие има само за останалите 8 артикула. За всички останали 38 вида материали е налице явно несъответствието. При това положение не е ясно коя е предложената цена на всеки от тези материали - общата цена за всеки от тях или единичната им цена, умножена по изискваната квадратура. Според приложената по делото таблица, по показателя А е оценяван втория вариант. Възложителят и КЗК са се основали на чл. 3, ал. 2 от проекта на договор, в който е посочено, че възложителят заплаща на изпълнителя доставените плочи по цена за квадратен метър. Но с еднаква степен на вероятност е възложен и първия вариант - на оценяване да следва да се подложи общата цена за всеки от материалите, а единичната им цена да се определи като се раздели общата им цена на тяхната квадратура. И така определената единична цена да служи за заплащане от възложителя на доставените плочи по реда на чл. 3, ал. 2 от проекта на договор. Този вариант е не по-малко възможен, тъй крайно ценово предложение от 2 425 027,00 лв. е образувано от сбора от посочените общи цена за всички материали /а не от сбора на единичните им цена, умножени по изискваната квадратура, както е оценено в таблицата/. Този размер от 2 425 027,00 лв. на ценовото предложение е и оценен от помощната комисия на възложителя според съставения протокол. И същият е възприет и от възложителя в издадените от него две заповеди за класиране и избор на изпълнител. Тази неяснота на ценовото предложение на Консорциум "П. - Т." е довело и до два вида оценяване, извършено от оценителната комисия. При единият според приложената към преписката таблица е оценявана единичната цена на метър за всеки от видовете плочи по показателя "А. Единични цени на материалите с максимален сбор точки - 50". А при другия вид оценяване според протокола и двете заповеди на възложителя, е оценено ценовото предложение от 2 425 027,00 лв. (образувано от сбора от общите цена за всеки от видовете плочи) по показателя "Б. Обща стойност също с максимален сбор точки - 50". Така извършеното оценяване е незаконосъобразно. Същото не може да бъде отстранено поради посочената неяснота в ценовото предложение на Консорциум "Панов - Тийм". Двузначното ценово предложение не може да бъде отстранено и по реда на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а" от ЗОП (отм.) във вр. с § 18 от ЗОП, тъй като възможността за разяснения от участника не може да се използва за промяна на ценовото му предложение. З. К. "П. - Т." е следвало да бъде отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 56, ал. 1, т. 10 от ЗОП (отм.), както и чл. 69, ал. 1, т. 4 във вр. с чл. 57, ал. 2, т. 3 от ЗОП (отм.). Това е така защото нееднозначното ценово предложение на консорциума е равнозначно на липса на такова. То не позволява да бъде оценено. Като е класиран Консорциум "П. - Т." и е определен за изпълнител, помощната комисия и възложителят са допуснали нарушение на закона. Процесната заповед е незаконосъобразна и е следвало да бъде отменена от КЗК. Затова обжалваното решение на КЗК е незаконосъобразно. То следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което да бъде отменена заповед № СОА16-РД92-77/1.03.2016 г. на заместник-кмета на Столична община. Преписката следва да бъде върната на възложителя за отстраняване на Консорциум "П. - Т.". В случая се установява, че и касаторът правилно е отстранен от участие. Несъмнено той не е отговарял на забраната по чл. 3, т. 8 от ЗИФОДРЮПДРСТЛТДС, тъй като е бил свързано лице с "Р. Х." - Р. П., което е регистрирани в юрисдикция с преференциален данъчен режим. При липса на валидна оферта процесната процедура за възлагане на обществена поръчка следва да бъде прекратена от възложителя на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.). За пълното следва да се посочи, че посоченото в заповед № СОА16-РД92-77/01.03.2016 г. правно основание на чл. 121, ал. 8 от ЗОП (отм.), не е налице. Тази разпоредба дава право на възложителя при обжалване на негово решение пред КЗК сам да отстрани нарушението. В процесната процедура заповед № СОА16-РД92-64/19.02.2016 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител не е била обжалвана пред КЗК. Затова чл. 121, ал. 8 от ЗОП (отм.) е бил неприложим. Но при наличие за забраната по чл. 3, т. 8 от ЗИФОДРЮПДРСТЛТДС касаторът не би могъл да бъде определен за изпълнител по процесната обществена поръчка. Независимо от промяната в съдружниците му, неговата оферта се преценява към момента на подаването й. Затова процедурата подлежи на прекратяване на посоченото в предходния абзац правно основание. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно и следва да бъде уважено. Същите са в общ размер на 20 050 лв., от които 15 000 лв. държавна такса за производството пред КЗК, 3 000 лв. адвокатско възнаграждение за производството пред КЗК, 850 държавна такса за настоящото производство и 1200 лв. адвокатско възнаграждение за производството пред ВАС. Р. са своевременно поискани и по двете производства и доказани с представените вносни бележки и договори за правна помощ. Затова те следва да бъдат присъдени. Неправилно се претендират от касатора 3500 лв. за адвокатско възнаграждение за производството пред КЗК. Видно от представения списък на разноските в това производство и доказателствата към него разноските за адвокатско възнаграждение са били 3000 лв. /2500 лв. + 500 лв./. Неоснователно е искането по чл. 78, ал. 5 от ГПК на ответникът Столична община за намаляването поради прекомерност на адвокатското възнаграждение. Минималният размер на същото е в размер на 500 лв. според чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения. Заплатеното възнаграждение от 3000 лв. пред КЗК и 1200 пред ВАС не е прекомерно поради фактическата и правна сложност на спора, както и поради това, че липсва разпоредба за договаряне и присъждане само на минималния размер на адвокатско възнаграждение. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП е неоснователно предявеното от заинтересованите страни искане за присъждане на направените от тях разноски. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2, във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение