Решение № 5379 от 13.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7210/2014 г.

Решение № 5379 от 13.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7210/2014 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на "А Виаком" ООД със седалище и адрес на управление: гр. София, ж. к. "Изток", ул. "Латинка" № 26, подадена чрез управителя и представляващ дружеството Христо Иванов Гърков, против решение № 2167 от 3.04.2014 г. на Административен съд - София-град /АССГ/, постановено по адм. д. № 5617/2012 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството против Ревизионен акт /РА/ № 2101000196/9.04.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден в обжалваната част с решение № 838/11.06.2010 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при ЦУ на НАП /сега Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"/. В касационната жалба се твърди, че решението е необосновано и постановено при неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора съдът не е взел предвид обективно доказани факти чрез събраните доказателства, които обосновават правото му на данъчен кредит по процесните фактури - наличие на търговски отношения и реално изпълнение на търговски договор, приети и предадени от изпълнителя на възложители извършени СМР, изпълнено условие на чл. 71, ал. 1, т. 1 ЗДДС, свързано с притежаването на данъчни документи /фактури/, издадени от доставчика, включени в неговите дневници за продажби и подадени справки-декларации, редовно водено от ревизираното дружество счетоводство, представени от доставчика в ревизионното производство фактури от предходни доставчици за закупени материали, ведомости за заплати, заповеди за командировка, извършена продажба на обекта "Търговски и бизнес център Ямбол" от "А Виаком" ООД с НА № 154/16.04.2009 г. /последваща облагаема доставка/. Излагат се също така доводи за несъобразяване на обжалваното решение с практиката на СЕС по тълкуване на общностното право, свързани с общата система на ДДС. Претендира се отмяна на решението и присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - София при ЦУ на НАП не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима, а разгледана по същество, неоснователна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол в производството пред АССГ след като ВАС, осмо отделение с решение № 7870/4.06.2012 г. по адм. д. № 9118/2011 г. частично е отменил решение № 2331/16.05.2011 г. на АССГ по адм. д. № 5072/2010 г. и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав, е бил РА № 2101000196/9.04.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден в обжалваната част с решение № 838/11.06.2010 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при ЦУ на НАП, с който на ревизираното дружество "А Виаком" ООД е отказано право на приспадане в общ размер 332 000 лв. на основание чл. 70, ал. 5, чл. 68, ал. 1, т. 1, чл. 69, ал. 1, т. 1 вр. чл. 9 ЗДДС по три фактури, издадени от "Транс строй плюс" ЕООД, с предмет аванси по договор за СМР. АССГ е отхвърлил жалбата на дружеството против РА като неоснователна. Приел е следното: Предмет на фактурите са авансови плащания. По отношение на авансовите плащания в своите решения СЕС посочва, че за да бъде данъкът изискуем, е необходима пълна информация относно данъчното събитие, а именно бъдещата доставка следва да бъде точно идентифицирана и да е налице яснота относно вида на стоките и услугите и специфичните им особености /решение от 21 февруари 2006 г. по дело BUPA Hospitals С-419/02, решение от 19 декември 2012 г. по дело Орфей България С-549/11, решение от 7 март 2013 г. по дело Ефир България С-19/12/. В случая фактурите са издадени по сключен договор за СМР. Съгласно чл. 5 от същия посочените количества и видове СМР не са окончателни, т. е. страните имат възможност да изберат да извършат и други, различни от договорените строителни работи, а това изключва според решението на СЕС по делото BUPA Hospitals С-419/02 правото на приспадане при авансово плащане. Обстоятелството на невъзникнало данъчно събитие обосновава извод за непризнаване на правото на данъчен кредит. Наред с това съдът е обсъдил констатациите на органа по приходите, данните от Национална следствена служба и Софийска градска прокуратура за това, че дружеството доставчик не извършва търговска дейност, а съставя неистински документи, декларацията на управителя, констатациите за това, че работниците, посочени в заповедите за командировки и ведомостта за заплати, отричат да са работили по трудово правоотношение с "Транс строй плюс" ЕООД, тъй като работят по трудови договори, сключени с други работодатели, както и СТЕ, която установява, че част от описаните в протоколите обр. 19 СМР не са извършени. Като краен резултат решението е правилно. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че фактурите с предмет авансови плащания са издадени без да е възникнало данъчно събитие. Процесните фактури са три - № 11...27/24.04.09 г. с данъчна основа 752 000 лв. и ДДС 150 400 лв., № 11.... 40/30.04.2010 г. с данъчна основа 568 000 и ДДС 113 600 лв. и № 771/27.05.09 г. Плащанията са направени на 15.05.09 г. - 300 000 лв., на 18.05.09 г. - 500 000 лв. и на 19.05.09 г. 500 000 лв. /общо 1 300 000 лв./, а фактурите са на стойност 1 992 000 лв. с ДДС или 1 660 000 лв. без ДДС. Представени са три протокола с дати 8.05.09 г. и 11.05.09 г. за установени извършени СМР по видове и количества и обобщен протокол за всички строителни работи също от 11.05.09 г. Изложеното показва, че на датите на издаването на първите две фактури през м. април 2009 г. няма възникнало данъчно събитие, тъй като няма авансови плащания. Към датите на плащанията СМР вече са били извършени и приети, т.е. плащанията са във връзка с извършени и приети СМР, а не са авансови. В този смисъл е заключението на вещото лице по първата ССЕ и даденото от него обяснение в съдебно заседание, че осчетоводяването при жалбоподателя по сметка 498 за авансово плащане е неправилно. Именно поради това органът по приходите е отказал правото на данъчен кредит с мотива за неизвършени облагаеми доставки от доставчика, издал процесните фактури. Както правилно е посочено в мотивите на обжалваното решение, по делото е изслушано и прието заключение, изготвено от в. л. Василев, по назначената от съда съдебно-техническа експертиза /СТЕ/. След направен оглед на място на обекта в гр. Ямбол вещото лице е дало заключение, че по отношение на строителната услуга "изграждане на двоен под" се установява, че е извършена от друг доставчик - "Лин-1" ЕООД. От описаните в протоколите количества и видове СМР се установява изпълнение на строителство за 1 085 898 лв. без ДДС от общо фактурирани 1 660 000 лв. /разлика 574 922 лв./ или 1 303 078 лв. с ДДС, от които са платени 1 300 000 лв. Както се твърди в касационната жалба, изпълнението на СМР по представените протоколи е доказано чрез СТЕ. Установена е и извършената продажба на обекта "Търговски и бизнес център Ямбол" от "А Виаком" ООД с НА № 154/16.04.2009 г. Независимо от това, правилно първоинстанционният съд е изследвал и обсъдил въпроса за това дали тези строителни услуги са извършени от доставчика, издал фактурите. Съдът е длъжен въз основа на всички обстоятелства да извърши преценка за това дали самият издател на фактурата е извършил въпросната сделка, ако са налице конкретни улики за наличието на данъчна измама /решение на СЕС от 6 септември 2012 г. по дело С-324/11 Gabor Toth/. В тази връзка са налице доводи от страна на ответника по делото, а и конкретни данни и доказателства, събрани в хода на ревизионното производство на "А Виаком" ООД, и при проведената ревизия на доставчика "Транс строй плюс" ЕООД. В хода на ревизията на "Транс строй плюс" ЕООД при посещението на адреса за кореспонденция в гр. София на ул. "Майор Томпсън", бл. 13, вх. А, ет. 1, ап. 3 органът по приходите е констатирал, че там не се съхраняват счетоводни документи на това дружество. От предоставените от Национална следствена служба и Софийска градска прокуратура данни по образуваното досъдебно производство № 46/2010 г. е извършено претърсване на апартамент, находящ се гр. София, кв. "Лозенец", ул. "Стоян Михайловски" № 6, ет. 1 при което са иззети множество оригинални счетоводни и други документи на различни фирми, в т. ч. "А Виаком" ООД, "Транс Строй Плюс" ЕООД, "Бул Макс Трейд" ЕООД, "Хер Кох Груп" ЕООД, в т. ч. договори за СМР между "А Виаком" ООД и "Транс Строй Плюс" ЕООД и между "А Виаком" ООД и "Хер Кох Груп" ЕООД, протоколи за установяване на извършени и приети СМР и заповеди за командировки на "Транс Строй Плюс" ЕООД. Иззети са печати на фирмите, касови апарати, компютри и друга техника, използвана за съставяне на документи с невярно съдържание. Заключението на извършената графологична експертиза е, че документите са неистински. Проведени са разпити на Димитър Методиев Спасов - управител на "Транс Строй Плюс" ЕООД, Иво Димитров Димитров - управител на "Бул Макс Трейд" ЕООД, Андрей Иванов Петров - управител на "Хер Кох Груп" ЕООД, от които се установява, че изброените търговски дружества не осъществяват реална търговска дейност, нямат реално водено счетоводство, търговските сделки не са извършвани, а документите са изготвени без знанието на управляващите и представляващите дружествата. Адресът, на който е извършено претърсването, не е официален обявен адрес за кореспонденция, нито е адрес на управление, на нито едно дружествата, не е адрес и на счетоводна къща. Правилно е преценена от съда и декларацията на Димитър Методиев Спасов - управител на "Транс Строй Плюс" ЕООД като извънсъдебно признание за изложените обстоятелства. С оглед установените обстоятелства законосъобразен е изводът на АССГ, че строителните услуги не са извършени от "Транс Строй Плюс" ЕООД, което дружество не осъществява търговска дейност, няма персонал и активи, както и редовно водено счетоводство, а представените от негово име в хода на ревизията документи, са неистински. Изложеното налага извод, че строителните услуги са извършени от друг доставчик, който се прикрива, или от самото ревизирано лице със собствен ресурс. Налице е злоупотреба с правото на приспадане, извършена от самото данъчно задължено лице, поради което правото на приспадане на ДДС по процесните фактури правилно му е отказано. С оглед изложеното, решението на АССГ като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Водим от горното, върховният административен съд, първо отделение