Решение № 9259 от 26.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4840/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от Община Хисаря, гр. Хисаря, [улица]срещу Решение 580/18.01.2024 година на Административен съд - Пловдив по адм.д. 1943/2023 година. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Община Хисаря срещу Решение РД-02-36-852/18.07.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020, с което на Общината на основание чл. 73, ал.1 вр. чл. 69, ал.1 и чл. 70, ал.1, т. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) е определена финансова корекция в размер от 5 % за две нарушения на чл. 2, ал.2, вр. чл. 63, ал.1, т. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП); нарушение на чл. 2, ал.2, вр. чл. 2, ал.1, т.1 и 2 ЗОП и чл. 70, ал. 7, т.1,2 и 3,б б вр. чл. 2, ал.2 ЗОП и чл. 33, ал.1, изр. Второ от Правилника за приложение на ЗОП, всички квалифицирани като нередност по т. 11, б б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности или Наредбата). Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, като постановено при нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът обоснова теза за неправилност изводите на първоинстанционния съд, че за доказани и обосновани сочените в оспорения акт нарушения на правилата за провеждане на обществена поръчка. Подборно обосновава защо поставените критерии за подбор не са ограничителни и са напълно съответни на предмета, сложността, обема и стойността на обществена поръчка, както и че правилно е определена прогнозната стойност на поръчката и на отделните дейности, включени в нея. Излага и подборни съображения за законосъобразност на утвърдената методика за оценка на офертите и липса на нарушение на правилата по ЗОП в тази връзка. Иска съдебното решение да бъде отменено, както и оспорения административен акт като незаконосъобразен. Претендира разноски, за които представя списък. Касаторът се представлява от адв. П. Стойчев. Ответникът по касационната жалба РУО на Оперативна програма Региони в растеж излага становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира прeсъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е основателна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора, възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Производството пред Административен съд - Пловдив е образувано по жалба на Община Хисаря срещу Решение РД-02-36-852/18.07.2023 г. на РУО на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020. Последното е издадено на основание чл. 73, ал.1 вр. чл. 69, ал.1 и чл. 70, ал.1, т. 3 ЗУСЕФСУ и с него e определена финансова корекция на Общината в размер от 5 % за две нарушения на чл. 2, ал.2, вр. чл. 63, ал.1, т. 5 ЗОП; нарушение на чл. 2, ал.2, вр. чл. 2, ал.1, т.1 и 2 ЗОП и чл. 70, ал. 7, т.1, 2 и 3,б б вр. чл. 2, ал.2 ЗОП и чл. 33, ал.1, изр. Второ от Правилника за приложение на ЗОП, всички квалифицирани като нередност по т. 11, б б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Административен съд Пловдив приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на специалните административнопроизводствени правила, предвидени в ЗУСЕФСУ и при правилно приложение на материалния закон и неговата цел, поради което отхвърля жалбата срещу него. Решението е валидно и допустимо, но неправилно. Основното правно основание, въз основа на което е издаден оспореният акт, според посоченото в него, е чл. 73, ал.1 вр. чл. 69, ал.1 и чл. 70, ал.1, т. 3 ЗУСЕФСУ. Съгласно чл. 73, ал.1 ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Следователно с тази разпоредба законодателят определя вида и формата на индивидуалния акт, с който се определя финансова корекция, както и компетентния орган, на който е възложено правомощието по издаването му. Съгласно чл. 69, ал.1 ЗУСЕФСУ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности. Следователно с тази разпоредба законодателят възлага правомощие на управляващите органи да провеждат процедури по администриране на нередности. Въз основа на посочените разпореди и представеното доказателство относно компетентността на издателя на акта да издава такива актове, правилен е изводът на Административен съд Пловдив, че оспореният акт е издаден от компетентен орган и в предписаната от закона писмена форма с мотиви. Неправилен е обаче изводът му, че издателят на оспорения акт правилно е издирил и приложил материалния закон. Съгласно изискването по чл. 73, ал.1 ЗУСЕФСУ финансовата корекция задължително се определя по основание и размер. Основанието за определяне на финансова корекция е наличието на данни за извършена нередност. Легалната дефиниция на понятието "нередност" е дадено в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 г. и представлява всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС) и на Върховния административен съд на Република България е единна в становището си, че нередността, за която се определя финансова корекция, следва да бъде нормативно установена с посочване на предпоставките за осъществяването й и санкцията при проявлението на хипотезата й. Това е своеобразна гаранция за законосъобразното упражняване правото на защита на бенефициера, в чиято тежест се определя корекцията. В случая посоченото, от издателя на оспорения акт, основание за определената финансова корекция е наличието на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ. Съгласно тази разпоредба финансова подкрепа със средства от Европейските фондове може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция при нарушаване на принципите на чл. 33, чл. 36, параграф 1 и чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046. Визираният нормативен документ е Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г., съгласно чл. 33, параграф 1 от който, бюджетните кредити се използват в съответствие с принципа на добро финансово управление и следователно се изпълняват, като се спазват следните принципи: а) принципа на икономичност, според който ресурсите, използвани от съответната институция на Съюза за осъществяване на нейните дейности, се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добрата цена; б) принципа на ефикасност, който е свързан с най-доброто съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите; в) принципа на ефективност, който е свързан със степента, в която се постигат поставените цели посредством предприетите дейности. Разпоредбата на чл. 36, параграф 1 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 постановява, че съгласно принципа на добро финансово управление бюджетът се изпълнява в съответствие с принципа на ефективен и ефикасен вътрешен контрол, подходящ за всеки метод на изпълнение, и в съответствие с приложимите за съответния сектор правила. Следователно, за да е годно правно основание за определяне на финансова корекция, РУО следва да мотивира от фактическа страна и докаже нарушения на правилата, гарантиращи изпълнението на принципа за добро финансова управление и в частност на поне едно от проявленията му икономичност, ефикасност и ефективност. В конкретния случая в мотивите на оспореното Решение РД-02-36-852/18.07.2023 г. РУО излага мотиви, които не се отнасят до нарушения до принципа на добро финансово управление нито като цяло, нито в някое от неговите проявления икономичност, ефикасност и ефективност. Изложените мотиви са свързани с нарушение на правилата за провеждане на обществени поръчки и в частност се твърдят ограничителни критерии за подбор нарушения на чл. 2, ал.2, вр. чл. 63, ал.1, т. 5 ЗОП; незаконосъобразно и ограничително определяне на прогнозната стойност на предмета на поръчката и отделните дейности, включени в него нарушение на чл. 2, ал.2, вр. чл. 2, ал.1, т.1 и 2 ЗОП и незаконосъобразно разработена методика за оценка на офертите нарушение на чл. 70, ал. 7, т.1, 2 и 3,б б вр. чл. 2, ал.2 ЗОП и чл. 33, ал.1, изр. второ от Правилника за приложение на ЗОП. Не са изложени мотиви как тези конкретни нарушения на правилата по ЗОП нарушават принципа на добро финансово управление в цялост или кое от отделните му проявления нарушават - икономичност, ефикасност и ефективност. Налага се извод, че е налице разминаване между фактическите и правните основания за определяне на финансовата корекция. Описаните от фактическа страна нарушения на националните правила за провеждане на обществени поръчки не подадат в обхвата на нередността, за която е определена финансова корекция - чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ. Проверката за законосъобразност на един оспорен административен акт, макар да обхваща всички основания по чл. 146 АПК, се ограничава до тези фактически основания, които органът счита за осъществени (в случая нарушения на правилата за провеждане на обществени поръчки, а не за принципа за добро финансово управление) и подвежда към сочената правна норма (в случая чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ). Съдът не може вместо органа да издирва факти и да ги подвежда към соченото от органа правно основание или да подвежда установените по делото факти към несочено от органа правно основание. С оглед на това съдебната проверка за законосъобразност на оспорения акт не може да излезе от рамките на приетите от органа нарушения и правни основания. Предвид изложеното, при наличието на разминаване между фактическите и правните основания за определяне на финансовата корекция е налице основание за отмяна на акта като незаконосъобразен. Като е достигнал до обратния извод и е отхвърлил подадената от Община Хисаря жалба, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него, по същество, следва да бъде постановено друго, с което оспореното Решение РД-02-36-852/18.07.2023 г. на РУО на Оперативна програма Региони в растеж да бъде отменено като незаконосъобразно поради неправилно приложение на материалния закон. С оглед изхода на спора и своевременно направеното от касатора искане за прeсъждане на разноски в полза на Община Хисаря следва да бъдат пресъдени разноски съгласно представения списък по чл. 80 ГПК. Доказани са разноски за държавна такса за касационна жалба 1 700 лв. и възнаграждение за адвокат 18 837 лв. (представен договор за правна защита и съдействие и извлечение от банка) за касационната инстанция. Пред първата инстанция са направени разноски само за държавна такса 1700 лева, няма доказателства за упълномощен адвокат. От страна на ответника е направено възражение за прекомерност на договореното възнаграждение под условие, че същото надвишава минимално предвидения размер съгласно Наредба 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Съгласно чл. 78, ал. 5 ГПК, ако заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може, по искане на насрещната страна, да прeсъди по-нисък размер на разноските в тази им част. Видно от доказателствата по делото, а именно отговор на касационната жалба от 26.03.2024 г. от страна на процесуалния представител на УО е направено възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК за прекомерност на претендираните разноски за адвокатско възнаграждение без същото да е обосновано защо според страната липсва фактическа и правна сложност на делото, а самото възражение е обвързано с минималните размери, определени по Наредба 1/2004 г. По възражението по чл. 78, ал. 5 ГПК съдът се произнася само когато е сезиран, като не дължи служебно да мотивира възражението на страната, а следва само да провери налице ли са сочените от нея основания. При липса на посочени надлежни основания за направеното възражение съдът счита същото за неоснователно, поради което не следва да го уважава. Освен това в настоящия случай размерът на претендираното адвокатско възнаграждение е равно на минимума съгласно Наредба 1/2004 г. Съдът е обвързан от възражението така както е направено и не може да го изменя, а в случая то е обвързано с минималните размери, определени от Наредба 1/2004 г. и при направено искане за пресъждане на разноски, които са съгласно определения минимум, съдът не може да ги намалява допълнително. Адвокатското възнаграждение е определено съгласно чл. 7, ал. 2, т. 5 от Наредба 1/2004 г. в настоящия случай, предвид материалния интерес по делото - 354 669, 89 лв лв., Община Хисаря претендира разноски в размер на 18 837 лв., от което следва, че същото приблизително равно на минимума от 18836,795лв. С оглед посоченото Министерство на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, към чиято структура се числи административният орган, издател на оспорения акт, следва да бъде осъдено да плати на Община Хисаря разноски по делото в размер общо (държавна такса за две инстанции и възнаграждение на адвокат) 22 237 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 вр. чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение