Решение № 4318 от 28.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13480/2010 г.

Решение № 4318 от 28.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13480/2010 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 145, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 2 от АПК и чл. 122о, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 7, ал. 4 от Наредбата за възлагане на специални обществени поръчки (НВСОП). Образувано е по жалба на "Геофото", гр. Загреб, Република Хърватска срещу действие на министъра на земеделието и храните за отстраняване от участие в обществена поръчка с предмет: "Актуализация на цветна цифрова ортофотокарта на страната" в периода 2010 - 2011 г., обективирано в писмо изх. № 70-2146 от 3.08.2010 г. Излага, че условието за притежание на сертификат за сигурност не е било посочено при започване на тръжната процедура, както и че по искане на възложителя е попълнен и приложен образец за условия за работа с поверителна информация. Иска, да се обяви решението на възложителя за отхвърляне от участие в процедурата за нищожно или да бъде обявен за нищожен самият търг. Ответникът - министърът на земеделието и храните, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Галя Василева, изразява становище за недопустимост и неоснователност на подадената жалба. Смята, че оспореното уведомително писмо няма характер на индивидуален административен акт и е част от процедурата по издаване на окончателен акт по чл. 21, ал. 5 от АПК и чл. 12, ал. 2 от НВСОП. Излага, че при изпращане на уведомлението не са допуснати нарушения на НВСОП, след като за жалбоподателя е получен отговор по чл. 7, ал. 4 от Наредбата, че няма достъп до класифицирана информация. Моли, да се прекрати производството по делото или се отхвърли жалбата като неоснователна. Заинтересованите страни - "Геоматикс С. А", гр. Атина, Република Гърция, "КУДУ" ЕООД, гр. София и "Мапекс" АД, гр. София, като участници в консорциум "ГМК", редовно призовани не се явяват в производството и не вземат становище по жалбата. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните, доказателствата по делото, приема, че жалбата е допустима, като подадена в законоустановения срок от легитимирано лице, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: От доказателствата по делото се установява, че със заповед № РД-52-24/31.03.2010 г. на министъра на земеделието и храните на основание чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка чл. 1, ал. 1, т. 1 и чл. 5, ал. 1, предл. второ от НВСОП, е открита процедура за обществена поръчка с предмет: "Актуализация на цветна цифрова ортофотокарта на страната" в периода 2010 - 2011 г. Определен е вида на процедурата - "конкурс по документи", нивото на класификация на информацията, схемата на класификация на етапите за изпълнение на договора - приложение № 16, техническото задание (технически спецификации) - приложение № 11, основните икономически, технически и други изисквания за изпълнение на поръчката - неразделна част от документацията, срок и място за изпълнение, гаранция за изпълнение на договора, срок на гаранцията, определени са лицата, които да извършат проучване с цел установяване на възможните изпълнители, посочени са другите изисквания на възложителя - в указанията за провеждане на процедурата - неразделна част от документацията. Определен е критерии за оценка на офертите - "икономически най-изгодна оферта" и е утвърдена методиката в приложение № 19 от документацията. Заповедта за откриване на процедурата, както и одобрената с нея конкурсна документация, съответно приетите изисквания и условия, въведени от възложителя, не са оспорени и са влезли в сила. Със заповедта възложителят е определил лицата, които следва да извършат проучване при спазване на изискванията за защита от нерегламентиран достъп до класифицирана информация за установяване на възможни изпълнители на поръчката, при спазване на изискванията на чл. 6, ал. 3, във вр. с чл. 6, ал. 1, т. 9 от НВСОП. Въз основа на доклад изх. № 93-3932 от 19.04.2010 г. на определените лица за проучване, са предложени 14 възможни изпълнители, между които и жалбоподателя "Геофото". До фирмата е отправено запитване изх. № 91-566 от 23.04.2010 г. по чл. 7, ал. 1 от НВМОП от възложителя, относно желание за участие и даване на съгласие за извършване на проучване по чл. 97 от ЗЗКИ. С писмо вх. № 91-566 от 30.04.2010 г. жалбоподателят е декларирал желание за участие в процедурата по възлагане на специалната обществена поръчка, като е представил списъци и декларации, както и е дал съгласие за проучване на юридическите лица и физическите лица свързани с участието. С писмо № 12-477 от 3.08.2010 г. на Държавна агенция "Национална сигурност" е уведомен министърът на земеделието и храните, че по отношение на "Геофото", с посочените от него подизпълнители, не са изпълнени изискванията на чл. 177 от Правилника за приложение на Закона за класифицираната информация (ППЗЗКИ) и не може да издаде удостоверения за сигурност и разрешение за достъп до класифицирана информация. Въз основа на писмото на ДАНС с писмо изх. № 70-2146 от 3.08.2010 г. на заместник-министърът на земеделието и храните, действащ при условията на заместване по силата на заповед № РД-09-706 от 2.08.2010 г. на министъра на земеделието и храните, на основание чл. 7, ал. 4 от НВСОП е уведомил жалбоподателя, че не е дадено потвърждение за достъп до класифицирана информация, поради което не следва да бъде поканено дружеството за участие в процедурата по чл. 8, ал. 1 от НВСОП. С жалба вх. № ВХР-1491/13.08.2010 г. "Геофото" е оспорило пред Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) действието на възложителя - министъра на земеделието и храните за "елиминиране" (недопускане) от участие в проекта "Актуализация на цветна цифрова ортофотокарта на страната" в периода 2010 - 2011 г., обективирано в писмо изх. № 70-2146 от 3.08.2010 г. С определение № 1188 от 30.09.2010 г. по преписка № КЗК-709/2010 г. на КЗК е оставена без разглеждане жалбата и е прекратено производството по делото в съответствие с чл. 122о, ал. 2 от ЗОП, по повод обжалване на акт на възложител при възлагане на специална обществена поръчка по наредбата по чл. 13, ал. 2 от ЗОП, по отношение на който се прилага редът за обжалване на индивидуални административни актове. Преписката на КЗК е изпратена по компетентност на Върховния административен съд в съответствие с чл. 132, ал. 2, т. 2 от АПК. Жалбата е допустима. Жалбоподателят "Геофото" е участник в процедурата по възлагане на специална обществена поръчка с предмет: "Актуализация на цветна цифрова ортофотокарта на страната" в периода 2010 - 2011 г., след като с писмо изх. № 91-566 от 23.04.2010 г. по чл. 7, ал. 1 от НВМОП на възложителя е отправено предложение за участие в процедурата и даване на съгласие за извършване на проучване по чл. 97 от ЗЗКИ. По предложението жалбоподателят е дал съгласие за участие и е представил на възложителя исканите документи. В съответствие с чл. 122о, ал. 2 от ЗОП при възлагане на специална обществена поръчка по наредбата по чл. 13, ал. 2 от ЗОП, а именно НВМОП, се прилага редът за обжалване на индивидуални административни актове. По силата на посочената разпоредба по отношение волеизявлението на възложителя по чл. 7, ал. 1 от НВМОП е приложима разпоредбата на чл. 21 от АПК. Уведомителното писмо по чл. 7, ал. 1 от НВСОП, с което се уведомява участник в процедурата по специална обществена поръчка за резултатите от проучването и уведомлението, че няма да бъде поканен като потенциален участник в процедурата да представи оферта за извършване на услугата, има всички белези на индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 от АПК, след като е издадено от възложителя в упражняване на неговите властнически правомощия на административен орган и засяга правата и интересите на жалбоподателя, като потенциален изпълнител на обществената поръчка, чрез отказа да бъде поканен да представи оферта. С уведомителното писмо в случая безспорно се засягат правата и интересите на жалбоподателя и макар, да не е предвиден специален ред за обжалваемост, са налице изискванията на чл. 120 от Конституцията на Република България за упражняване право на жалба. След като с чл. 122о, ал. 2 от ЗОП е предвидено за специалните обществени поръчки приложение на реда за оспорване на индивидуалните административни актове приложима са разпоредбите на АПК. В случая е неоснователно възражението на ответника, че уведомителното писмо с отказ да бъде допуснат потенциалния изпълнител в процедурата за представяне на оферта, няма самостоятелно значение и е само част от процедурата по отношение крайния акт, който единствено може да бъде предмет на контрол за законосъобразност. Не е налице хипотезата на чл. 21, ал. 5 от АПК, тъй като уведомлението не е волеизявление или действие част от производството по издаване или изпълнение на индивидуален административен акт, а с него се прегражда възможността на поканения за участие потенциален участник, да представи оферта по процедурата и с него непосредствено се засягат права и интереси на този участник. По същество на административноправния спор в съответствие с чл. 168, във връзка с чл. 146 от АПК, настоящият съдебен състав приема, че недопускането на жалбоподателя до участие в процедура за възлагане на специална обществена поръчка с предмет: "Актуализация на цветна цифрова ортофотокарта на страната" в периода 2010 - 2011 г., обективирано в писмо изх. № 70-2146 от 03.08.2010 г., е законосъобразно. Постановено е от компетентен орган в рамките на предоставената му оперативна самостоятелност по чл. 8, ал. 1, във връзка с чл. 7, ал. 4 от НВСОП, при спазване на административно производствените правила и в съответствие с целта на закона - чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗОП и чл. 3 от НВСОП. В съответствие с чл. 8, ал. 1, във връзка с чл. 7, ал. 4 от НВСОП получаването на разрешение за достъп до съответното ниво на класифицира информация и/или положително становище за изпълнение на специалните мерки за сигурност, е условие за допустимост на потенциалния изпълнител в процедурата и възможността да подаде оферта. В конкретния случай жалбоподателят не е изпълнил материалноправните предпоставки за допустимост по представяне на оферта в процедурата за възлагане на специална обществена поръчка и законосъобразно в съответствие с чл. 8, ал. 1, във връзка с чл. 7, ал. 4 от НВСОП не е допуснат от възложителя за представяне на оферта. Предвид на изложените съображения настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, приема, че жалбата подадена от "Геофото" против писмо изх. № 70-2146 от 3.08.2010 г. на министъра на земеделието и храните, с което на основание чл. 8, ал. 1, във връзка с чл. 7, ал. 4 от НВСОП, е уведомен, че няма да бъде поканен до участие в процедура за възлагане на специална обществена поръчка с предмет: "Актуализация на цветна цифрова ортофотокарта на страната" в периода 2010 - 2011 г., е неоснователна и следва да бъдат отхвърлена. Водим от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,