Решение № 13835 от 17.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2401/2015 г.

Решение № 13835 от 17.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2401/2015 г., I о., докладчик съдията Благовеста Липчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" гр. Пловдив срещу Решение № 25 от 08.01.2015 г., постановено по адм. д. № 3406/2013 г. на Административен съд - Пловдив, с което по жалба на "АТ Специал" ЕООД, гр. Пловдив, е обявен за нищожен Ревизионен акт /РА/ № 161301540/22.07.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Пловдив, потвърден с решение № 1082/18.10.2013 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Пловдив. Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно като постановено в противоречие с материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Счита, че след като новата ревизия, след отмяна на първоначално издадения ревизионен акт, е започнала след 1.01.2013 г., то издаването на ревизионния акт следва да бъде извършено по правилата и при условията на изменената разпоредба на чл. 119, ал. 2 от ДОПК, а именно - актът да е издаден от органа, възложил ревизията и ръководителят на ревизията. Твърди се още, че в § 35 под "висящи производства" законодателят е имал предвид такива, при които има възложена ревизия със ЗВР, издадена преди изменението на разпоредбата, а ревизионният акт следва да се издаде след изменението, а в процесния случай първата ревизия е приключила с РА, издаден след изменението на чл. 119 от ДОПК и повторната ревизия е възложена при действието на вече изменената разпоредба. В тези насоки излага подробни аргументи в жалбата и претендира отмяна на атакувания съдебен акт и вместо него постановяване на решение по съществото на спора, с което оспореният РА бъде потвърден. Претендира разноски. Ответникът по касационната жалба - "АТ Специал" ЕООД, чрез процесуален представител оспорва касационната жалба като неоснователна по съображения подробно изложени в писмени бележки по делото. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, тричленен състав на първо отделение, след като прецени валидността и допустимостта на решението в изпълнение на изискването на чл. 218 от АПК, както и наведените в жалбата касационни основания, за да се произнесе, взе предвид следното: Касационната жалба е депозирана срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, от активнопроцесуално легитимирано лице, при наличие на правен интерес и в рамките на законоустановения 14-дневен преклузивен срок, поради което е допустима и подлежи на разглеждане по същество. С обжалваното решение Административен съд - Пловдив е обявил за нищожен Ревизионен акт /РА/ № 161301540/22.07.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Пловдив, потвърден с решение № 1082/18.10.2013 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Пловдив, с който на "АТ Специал" ЕООД са установени задължения по ЗДДС за д. п. м. 09.2011 г. За да достигне до краен правен извод за нищожност на РА, съдът е приел за безспорно установено, че процесната ревизия е повторна. Оспореният РА е втори по ред, след като с Решение № 34/15.01.2013 г. на Директора на Дирекция "ОДОП" Пловдив е отменен първоначално издадения РА № 161203912/24.10.2012 г. на орган по приходите при ТД на НАП Пловдив. Решаващият състав е приел, че по аргумент на чл. 155, ал. 6 от ДОПК, в случая на повторна ревизия не започва ново ревизионно производство, а продължава вече образуваното с първоначално издадената заповед за възлагане на ревизия. След като процесното ревизионно производство е образувано с издаването на първата по ред заповед за възлагане на ревизията - а именно на 08.05.2012 г., то същото представлява образувано и висящо ревизионно производство по смисъла на § 35, ал. 1 от ПЗРЗИД на ДОПК, обн. в ДВ, бр. 82 от 2012 г., и следва да бъде приключено по досегашния ред. С оглед правилото на чл. 119, ал. 2 от ДОПК /до изменението му в сила от 1.01.2013 г./ издателят на ревизионния акт следва да бъде орган по приходите, определен чрез нарочна заповед за определяне на компетентен орган, издадена от органа, възложил ревизията, което в случая не е сторено. В конкретния случай органите, издали ревизионния акт, са двама като е посочено, че компетентността им произтича от разпоредбата на чл. 119, ал. 2 от ДОПК, в сила от 1.01.2013 г. Предвид липсата на заповед за определяне на компетентен орган, и липсата на предоставяне на правомощията по издаване на РА по силата на самия закон на органите по приходите издали процесния РА, съдът е извел правен извод, че оспореният ревизионен акт е издаден от некомпетентен орган и като такъв следва да бъде прогласен за нищожен. Решението е валидно, допустимо и правилно. По делото няма спор за факти, а единствено по тълкуването и прилагането на процесуалния закон. По-конкретно спорът е свързан с това кой орган е компетентен да издаде ревизионния акт, като произтича от това, че разпоредбата на чл. 119 от ДОПК, озаглавена "Издаване на ревизионен акт", е претърпяла редакция по време на висящността на процесната ревизия и законодателно са променени органите, които са компетентни да издадат ревизионния акт. До 01.01.2013 г. нормата на чл. 119, ал. 2 от ДОПК има редакция, съгласно която след получаване на уведомлението органът, възложил ревизията, определя със заповед компетентния да издаде ревизионния акт орган по приходите. Със Закона за изменение и допълнение на Данъчно-осигурителния кодекс - ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 01.01.2013 г., разпоредбата на чл. 119, ал. 2 от ДОПК има друга редакция, според която ревизионният акт се издава от органа, възложил ревизията, и ръководителя на ревизията в 14-дневен срок от подаването на възражение или от изтичането на срока за подаване на възражение. За разлика от други закони, при това изменение на ДОПК законодателят е уредил реда за довършване на висящите производства. С нормата на § 35, ал. 1 от ПЗР на ЗИДДОПК е прието, че всички образувани и висящи ревизионни производства към деня на влизането в сила на този закон се довършват по досегашния ред. Тълкуването на тази разпоредба налага извода, че да бъде довършено едно производство по досегашния ред, в това число и относно органа, компетентен да издаде ревизионния акт, същото следва да е образувано и висящо към деня на влизането в сила на този закон. Изискването на нормата е кумулативно - производство да е едновременно "образувано" и "висящо". Съгласно чл. 112, ал. 1 от ДОПК ревизионното производство се образува със заповедта за възлагане на ревизията. В закона няма легална дефиниция кое производство е висящо, но предвид общите принципи на административния и данъчния процес в общ план под "висящо производство" следва да се разбира онова производство, при което няма издаден акт /в случая ревизионен акт, към издаването на който е насочено самото производство. Касаторът не оспорва тълкуването на закона, изразено в съдебната практика, според което при отмяна на ревизионния акт от т. н. "решаващ орган" при условията на чл. 155, ал. 4 от ДОПК и връщане на преписката органа, издал заповедта за възлагане на ревизия, със задължителни указания за тълкуването и прилагането на закона, не започва нова ревизия, а се възобновява висящността на производството по издаване на ревизионен акт. При това положение към датата на издаване на оспорения РА е налице "образувано и висящо производство" по смисъла на § 35, ал. 1 от ПЗР на ЗИДДОПК и актът е следвало да бъде издаден по досегашния ред, т. е. по реда, действащ до 01.01.2013 г. Това означава, че и компетентният за издаването му орган е следвало да бъде определен по реда на чл. 119, ал. 2 от ДОПК в редакцията преди 01.01.2013 г., а не актът да бъде издаван по реда на сега действащата редакция на нормата. Даденото в касационната жалба тълкуване на процесуалния закон се явява неправилно, тъй като приложението на нормата на § 35, ал. 1 от ПЗР на ДОПК изисква кумулативното наличие на "образувано и висящо производство", каквото в случая е налице. Предвид гореизложеното следва да бъде прието, че прогласявайки оспорения ревизионен акт за нищожен решаващият състав е постановил правилно решение, което не страда от релевираните с жалбата касационни пороци, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото касаторът следва да бъде осъден да заплати на ответника разноски по делото в размер на 1000.00 лв., съставляващи заплатено адвокатско възнаграждение. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, АПК Върховният административен съд, състав на Първо отделение