Решение № 5741 от 13.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 12005/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от Комисията за енергийно и водно регулиране /КЕВР/, чрез адв. Е. Йотова-Йорданова като процесуален представител, срещу решение 6491 от 31.10.2023 г., постановено по адм. д. 675/2023 г. по описа на Административен съд София град. Излагат се доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и поради необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърденията са за надлежно мотивиране на оспорения административен акт, в който се съдържа идентификация на сделките, квалифицирани като нарушение на чл.5 вр. с чл.2, ал.2, а), i) и ii), респ. на чл.5 вр. с чл.2, ал.3, а), i) и ii) от Регламент (ЕС) 1227/2011, което се счита за доказано от събраните в административното производство доказателства. Сочи се, че приложената разпоредба на чл.5 от Регламент (ЕС) 1227/2011 третира като нарушение както опита за манипулиране, така и манипулирането на пазара за търговия на едро с енергия, в съответствие с което законосъобразно е наложена имуществена санкция на Енерджи МТ ЕАД. Прави се искане за отмяна на обжалваното решение и за произнасяне по същество за отхвърляне на предявената жалба срещу административния акт. Претендират се деловодни разноски, вкл. за адвокатско възнаграждение. Ответникът Енерджи МТ ЕАД, представлявано от адв. А. Вълов, в писмен отговор и в съдебно заседание, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Приема за обосновани и правилни констатациите на административния съд за това, че органът е допуснал съществени процесуални нарушения във връзка с квалификацията на процесните сделки, които са приети общо за нарушаващи забраната за манипулиране на пазарите за търговия на едро с електрическа енергия по чл.5 от Регламент (ЕС) 1227/2011, без да се извърши разграничение в съответствие с отделните състави по чл.2, ал.2, а), i) и ii) и чл.2, ал.3, а), i) и ii) от Регламент (ЕС) 1227/2011. Налице са доводи и за недоказаност на описаните в административния акт нарушения. Прави се искане за оставяне в сила на обжалваното решение, което си счита за допустим и правилен съдебен акт. Претендират се разноски по приложен списък. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение на неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Трето отделение, в настоящия състав, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу неблагоприятен за нея съдебен акт, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Оспореното съдебно решение е постановено в производство, образувано по жалба на Енерджи МТ ЕАД срещу Решение 5R/25.11.2022г. на КЕВР в частта по т.3 от същото, с която на основание чл.74н, ал.1, т.2 вр. с чл.224г от Закона за енергетиката, е установено, че дружеството е извършило нарушение по чл.5 от Регламент (ЕС) 1227/2011 манипулиране на пазара, осъществено чрез изпрани сделки АВА, блокова търговия и кръстосани сделки, по смисъла на чл.2, ал.2, буква а), i), чл.2, ал.2, буква а), ii), чл.2, ал.3, буква а), i) или чл.2, ал.3, а), ii) от REMIT, за което му е наложена имуществена санкция в размер на 144 984 лева. От фактическа страна, административният съд е установил, че КЕВР е провел производство по реда на Глава седма а Контрол по изпълнение на Регламент (ЕС) 1227/2011 от Закона за енергетиката, приета на осн. чл.13 от Регламент 1227/2011 на ЕП и на Съвета от 25 октомври 2011 година относно интегритета и прозрачността на пазара за търговия на едро с енергия /Регламента или REMIT/, приключило с издаване на обжалваното решение 5R/25.11.2022г. Видно е, че КЕВР е сезирана със сигнали от Агенцията за сътрудничество между регулаторите на енергия (АСРЕ) и от Българска независима енергийна борса ЕАД, съдържащи данни за извършени търговски сделки на пазара на едро на електроенергия от страна на Национална електрическа компания ЕАД и пет други дружества, включително Енерджи МТ ЕАД, които пораждат съмнения за осъществена забранена пазарна манипулация по смисъла на чл.3 и/или чл.5 от Регламента. Въз основа на доказателствата, събрани в производството по чл.74а и сл. от ЗЕ и след анализ на търговското поведение на НЕК ЕАД и останалите дружества, вкл. Енерджи МТ ЕАД, органът е приел, че същите в качеството си на участници на пазара на едро на енергия по см. на чл.2, ал.7 от Регламента, в периода 01.02.2019г.-30.06.2019г. са осъществили множество търговски сделки на пазара на едро на енергия в нарушение на забраната за пазарна манипулация по чл.5 от Регламента. Последното се свързва с три групи сделки: На първо място с изпрани сделки тип АВА, по смисъла на Насоките на АСРЕ за прилагане на чл. 5 от REMIT относно забранена пазарна манипулация, според които изпрани сделки са налице, когато при сключване на сделките за покупка или продажба на енергиен продукт на едро, прехвърлянето на ползите или пазарния риск е само между страни, които е възможно да са действали съгласувано или по тайно споразумение, като от сключените сделки няма промяна на облагодетелстващия интерес или на пазарния риск, което е основна характеристика на изпраните сделки. Конкретно за Енерджи МТ ЕАД в р.ІV, т.1.1. от решението и таблица 1, са посочени изпрани сделки сключени с НЕК ЕАД на пазарен сегмент В рамките на деня /ПРД/, общо 75 броя по Приложения 1 и 1А към решението. На второ място, манипулирането на пазара, респ. нарушението на чл. 5 от REMIT е обосновано с осъществяване на търговия с блокови продукти - еднопосочни сделки с блокови продукти в сравнително големи обеми, които не са характерни за сегмент В рамките на деня /ПРД/, от НЕК АД с ограничен кръг контрагенти през м. март 2019г. За Енерджи МТ ЕАД в р. ІV, т.2 от решението са посочени 20 броя сделки за покупка на блокови продукти за 14 450 MWh на стойност 642 400лв. по Приложение 2.4 към решението. На трето място, манипулирането на пазара, респ. нарушението на чл. 5 от REMIT органът свързва с търговия с кръстосани сделки в пазарните сегменти В рамките на деня /ПРД/ и Ден напред /ПДН/, при които три дружества, вкл. Енерджи МТ ЕАД, закупуват електроенергия от ПДН и продават същите количества преимуществено на НЕК ЕАД на ПРД на по-висока цена от тази, на която са ги закупили, което вероятно се извършва при предварителна уговорка между дружествата и НЕК ЕАД информира дружествата дали на предстоящия ден на доставка ще има излишък или недостиг и в какъв обем, при което фирмата партньор първо купува/продава съответното количество на ПДН, след което го търгува в обратна посока с НЕК ЕАД на ПРД на по-добра цена и реализира печалба. За Енерджи МТ ЕАД в р. ІV, т.3 от решението и в таблица 7 е описано, че за периода 25.02.-03.03.2019г. има следната активност на пазара: закупено количество на ПДН от 7 8751,30 и продадено количество - 4 702,80; закупено количество на ПРД от 70,70 и продадено количество - 1 140,00, както и общо закупено количество на двата сегмента от 7 946,00 и общо продадено количество - 5 842,80. Сочи се също, че на 26.02.2019г. Енерджи МТ ЕАД купува енергия от ПДН и след това продава за същите часови продукти сходни количества на ПРД на НЕК ЕАД на неизгодна за последния цена. Видно е от съдържанието на Решение 5R/25.11.2022г., че въз основа на описаните факти, КЕВР извежда изводи за това, че в проверявания период НЕК ЕАД търгува на ПРД изключително с пет търговски дружества, сред които и Енерджи МТ ЕАД, които се явяват основни негови доставчици, и чрез системното сключване на сделки с тях на пазарите ПДН и ПРД, НЕК ЕАД е ограничил конкуренцията на пазара на едро на електроенергия, а чрез изработения съвместен модел за търговия на БНЕБ ЕАД е настъпила манипулация на пазара в нарушение на забраната по чл. 5 от REMIT. По отношение квалификацията на описаните сделки, в р.VІІ, т.5 от решението, органът сочи, че същите попадат в категорията сделки, даващи лъжливи/подвеждащи сигнали и сделки с фиктивни способи/заблуда, поради което следва да се приемат като възможни опити за манипулация на пазарите за търговия на едро с електроенергия; че процесното поведение на НЕК ЕАД и дружествата, вкл. Енерджи МТ ЕАД е довело до пазарна манипулация по смисъла на чл.2, ал.2, буква а), i), чл.2, ал.2, буква а), ii), чл.2, ал.3, буква а), i) или чл.2, ал.3, а), ii) от REMIT, в нарушение на чл.5 от REMIT, наказуемо на основание чл.224г от ЗЕ, според който на юридическо лице или едноличен търговец, който наруши или извърши действия с цел да наруши чл. 3 и 5 от Регламент (ЕС) 1227/2011, ако не подлежи на по-тежко наказание, се налага имуществена санкция в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на това лице. Следва цитиране на нормативните правила за определяне на имуществената санкция, както и изчисляване на нейния размер в табличен вид, съотв. разпоредителна част за установяване на нарушение и налагане на имуществени санкции на проверяваните дружества. В съдебното производство са приети като доказателства документите към административната преписка, както и заключение на вещо лице по съдебно-икономическа експертиза относно обема и стойността на процесните сделки. При горните фактически установявания и след анализ на приложимия закон, съдът е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в писмена форма и при спазване на процедурата по глава седма а от ЗЕ, но при допуснати от органа съществени нарушения на административнопроизводствените правила, поради което го е отменил в обжалваната му част по т.3. За да стигне до извод за незаконосъобразност на решението на КЕВР, първата инстанция е приела, че правната квалификация на деянието не е съответна на фактическото описание на нарушението и на посочената като нарушена нормативна разпоредба, като от фактическата формулировка и правна обосновка на решението не се следват еднозначни правни изводи за волята на административния орган по фактите и по приложението на закона. Сочи се, че в случая деянието, съставляващо нарушение е описано като сделка, даваща лъжливи/подвеждащи сигнали, а също и като фиктивен способ/заблуда, което се приема като възможен опит за манипулация, което не съответства на цитирания състав на нарушение по член 2, ал. 2, буква a), ii) и по чл. 2 ал. 3, буква a ii) от Регламент (ЕС) 1227/2011. Като съществено процесуално нарушение е приета и липсата на конкретизация за това, кое действие или група действия на нарушителя, кой/кои състави на нарушение по чл.5 вр. с чл.2, ал.2 и ал.3 от Регламент (ЕС) 1227/2011, осъществяват, доколкото в разпоредбата са предвидени различни по тежест и интензитет нарушения на чл. 5 от Регламента, а в решението общо е постановено, че Енерджи МТ ЕАД е извършило и манипулация и опит за манипулация на пазара, което съдържа вътрешно противоречие. Съдът е отрекъл възможността едно поведение да бъде едновременно и манипулация и опит за такава, тъй като фактическият състав на двете нарушения е коренно различен, както и тежестта на деянията, респективно санкцията при опит за манипулация или при извършване на манипулация, следва да бъде различна. Крайният извод е за това, че смесвайки двете нарушения и допускайки, че с едно и също поведение Енерджи МТ ЕАД е извършило едновременно както манипулация, така и опит за такава и налагайки санкция за двете, органът е нарушил административнопроизводствените правила, което съставлява основание за незаконосъобразност и за отмяна на издадения административен акт в оспорената му част. Решението е валидно, допустимо и правилно като при постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания за отмяна по чл.209, т.3 от АПК. Съображенията са следните: Първоинстанционният съд е постановил решението си въз основа изцяло изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и релевантните факти. Настоящият състав на касационната инстанция изцяло възприема решаващия извод за отмяна на оспорения акт, поради допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, препращайки на осн. чл. 221, ал.2 АПК, към мотивите в обжалваното решение. Правилно, проведеното от КЕВР производството, приключило с издаване на процесния акт, е квалифицирано като специално административнонаказателно производство, уредено в глава седма а от Закона за енергетиката. Последната съдържа процедурни правила за установяване на нарушения на чл.3 и чл.5 от Регламент (ЕС) 1227/2011 и за налагане на санкции на основание чл.74н, ал.1, т.2 вр. с чл.224г от ЗЕ. От характера на проведеното производство следват задълженията на органа, който в случая е с правомощия на административнонаказващ орган, да посочи конкретно неправомерното поведение на нарушителя и да го квалифицира по съответния състав на нарушената правна норма, в резултат на което предявеното обвинение би било ясно и би осигурило реализиране на правото на защита на нарушителя в пълен обем. В случая, както обосновано и правилно е констатирал решаващият съд, горните процесуални правила, гарантиращи яснота на обвинението, не са спазени от КЕВР. Видно е от обстоятелствената част на обжалвания административен акт, че нарушението на забраната по чл.5 от REMIT за манипулиране на пазара за търговия на едро с електроенергия, органът свързва с три групи сделки, извършени от Енерджи МТ ЕАД и НЕК ЕАД, а именно: изпрани сделки, сделки с блокови продукти и кръстосани сделки. Следва да се посочи, че решението и приложенията към него, съдържат описание на процесните сделки по вид, количествени и стойностни параметри и времеви период, достатъчни за тяхната конкретизация като елемент от фактическия състав на релевираното нарушение. В тази част доводите на касатора за надлежно посочване на относимите за случая фактически обстоятелства, са правилни. Правилни са също и твърденията за това, че приложената разпоредба на чл.5 от Регламент (ЕС) 1227/2011 третира като нарушение както опита за манипулиране, така и манипулирането на пазара за търговия на едро с енергия. Горното законодателно решение обаче, не освобождава органа от задължението да квалифицира всяко от установените от него деяния като манипулиране на пазара, съотв. като опит за манипулиране на пазара, но не едновременно като двете, както е неправилно е процедирано в случая. Нещо повече, въведената с чл.5 от Регламента забрана следва да се прилага в съответствие с дефинициите по чл.2 и чл.3 от Регламента, всяка от които съдържа по няколко хипотези на деяния, съставляващи манипулиране на пазара и опит за манипулиране на пазара, което разграничение не е съобразено от КЕВР при издаване на обжалваното решение. Пороците на последното са поради несъответствие между фактическата обстановка и посочените правни основания. Видно е, че според органа описаните сделки попадат в категорията сделки, даващи лъжливи/подвеждащи сигнали и сделки с фиктивни способи/заблуда, а същите са квалифицирани като нарушение на чл.5 във връзка с чл.2, ал.2, буква а), i), чл.2, ал.2, буква а), ii), чл.2, ал.3, буква а), i) или чл.2, ал.3, а), ii) от REMIT, в които са дефинирани като манипулиращи пазара, съотв. като съставляващи опит за манипулиране на пазара, сделки, даващи лъжливи/подвеждащи сигнали, но не и сделки с фиктивни способи/заблуда, тъй като последните попадат в разпоредбите на чл. 2, ал.2, буква а), iii) и чл. 2, ал.3, буква а), iii) от REMIT. Неоснователно касаторът поддържа, че описаните сделки в съвкупност осъществяват състава на нарушението по чл.5 от Регламента. Както правилно е приел административният съд, алтернативното квалифициране на действията на Енерджи МТ ЕАД и то общо, а не деяние по деяние или дори не по група деяния в определен период, под няколко отделни състава, всеки от които има различни по тежест и интензитет нарушения на чл. 5 от Регламент (ЕС) 1227/2011, някои от които представляват реално осъществена пазарна манипулация, а други опит за такава, води на практика до липса на квалификация на извършеното нарушение, което е съществен порок на издаденото решение. Допълнителен аргумент в подкрепа на изискването за надлежна правна квалификация на всяко от описаните деяния, следва да се изведе и от критериите, относими при определяне размера на имуществената санкция за извършено нарушение. В разпоредбата на чл.18 от Регламент (ЕС) 1227/2011 е предвидено изискване за това, санкциите да отразяват характера, продължителността и сериозността на нарушението, нанесените на потребителите вреди и потенциалните ползи от търговията, извършена на базата на вътрешна информация и манипулиране на пазара. Тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства са фактори от значение за определяне на санкциите и според чл.224г, ал.3 от ЗЕ, както и според Методиката за определяне на санкциите и глобите, налагани по чл. 224г от Закона за енергетиката, приета от председателя на КЕВР. В аспекта на изложеното, от значение за преценката относно характера и тежестта на нарушението, е дали последното е довършено или е във фазата на опита, съотв. какъв е негативният резултат върху конкурентната среда на пазара за търговия с електроенергия. С оглед на изложеното, настоящият състав на касационната инстанция намира за обосновани и в съответствие с приложимия материален закон, изводите на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на решението на КЕВР в оспорената част по т. 3 от същото. В нарушение на административнопроизводствените правила, органът е постановил решение за установяване на нарушение по чл.5 от Регламент (ЕС) 1227/2011 и за налагане на имуществена санкция на Енерджи МТ ЕАД без да извърши надлежна правна квалификация на процесните сделки в съответствие с отделните състави по чл.2, ал.2 и ал.3 от Регламент (ЕС) 1227/2011. Както правилно е приел административният съд, констатираното процесуално нарушение е достатъчно основание за отмяна на обжалвания административен акт, без да се обсъжда спора по същество, с оглед на което касационният съд не дължи преценка на наведените от страните доводи в тази им част. По горните съображения и при споделяне мотивите на първоинстанционния съд, настоящата съдебна инстанция намира, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Не са налице сочените от касатора отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. С оглед изход по спора, разноски на касационния жалбоподател не се дължат. Следва да бъде уважено искането на Енерджи МТ ЕАД за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 14 400,00 лева, платими от КЕВР. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, трето отделение