Решение № 7595 от 8.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14026/2009 г.

Решение № 7595 от 8.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14026/2009 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от Консорциум"Обединение за Борово", представлявано от "ВТ Инженеринг" ООД, гр. Велико Търново, против Решение № 938/17.09.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-627/13.07.2009 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, по пощата, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на Консорциум "Обединение за Борово" срещу Решение № 227/22.06.2009 г. на Кмета на Община Борово за класиране и определяне на изпълнител в открит конкурс с предмет: "Реконструкция на част от водопроводната мрежа на гр. Борово, обл. Русе, открита с Решение № 152/11.05.2009 г. За да постанови решението си КЗК е приела следното: Производството пред КЗК е образувано по жалба от Консорциум "Обединение за Борово" срещу Решение № 227/22.06.2009 г. на Кмета на Община - Борово за класиране и определяне на изпълнител в открит конкурс с предмет: "Реконструкция на част от водопроводната мрежа на гр. Борово, община Борово, област Русе, открита с Решение № 152/11.05.2009 г. Консорциум "Обединение за Борово"е създадено с договор за обединение между: "ВТ Инженеринг" ООД-гр. Велико Търново-лидер на обединението, с управител: инж. С. М. Г., "Старс" ЕООД - гр. Велико Търново, управител - инж. С. И. С. и "Глобус-лв." ЕООД - гр. Велико Търново, управител - инж. Л. И. В.. Жалбоподателят твърди незаконосъобразност на крайния акт - решението на възложителя, обоснована с обстоятелството, че конкурсната комисия незаконосъобразно е присъдила 0 точки на Консорциум"Обединение за Борово"по показател "гаранционен срок за ВиК съоръженията". КЗК счита, че в одобрената документация от възложителя съществува порок, изразяващ се в това, че в т. 13 от Указанията към офертата е записано, че пликът "Предлагана цена"трябва да съдържа и Техническо предложение, попълнено по образец № 5.Така заложеното изискване от възложителя е незаконосъобразно, тъй като пликът с "Предлагана цена" трябва да е в отделен запечатан, непрозрачен плик и да съдържа единствено предложена цена, не и техническо предложение. Но този пропуск не може да бъде отстранен с оглед обстоятелството, че одобрената тръжна документация е влязла в сила. Съобразно нея всички участници са подали плика с "Предлагана цена"според заложените в документацията изисквания. Спазвайки по-горе споменатото изискване, Консорциум "Обединение за Борово"поставя в плика "Предлагана цена" и "Техническото предложение", което трябва да е попълнено съобразно образец № 5 от документацията. Съгласно него участниците следва да опишат подробно всички технически параметри и данни от спецификации, които характеризират техническите характеристики на използваната система, вида и наименованието на системата и на всички използвани материали. От приложеното към офертата на жалбоподателя техническо предложение е видно, че никъде не е споменал в попълнения образец техническите параметри и данни за материалите, които ще използва. На следващо място е приложил към техническото предложение сертификати и доказателства, които според КЗК обаче не потвърждават цитираните в техническото предложение данни. Въпреки, че Консорциум "Обединение за Борово" никъде в техническото предложение не е посочил марката, вида и производителя на материалите, участникът е предложил гаранционен срок за материалите 80 години. Той потвърждава този факт, като прилага Сертификат за гаранция и Декларация за съответствие от производителя /с изтекъл срок на валидност до 20.12.2008 г./ Сертификатът за гаранция е издаден от "Еко проект" ООД - гр. Габрово и се отнася за стоките "Напорни и водопроводни тръби от полиетилен висока плътност, търговска марка "ECO PIPE". В него се гарантира експлоатационен срок от 80 години при правилно транспортиране, товарене, разтоварване, свързване и полагане. Декларацията за съответствие е издадена от същата фирма и се отнася за продукти"Тръби от полиетилен висока плътност /HDPE 100/ с търговска марка "ECO PIPE", произведени от "Еко проект" ООД - гр. Габрово. В декларацията е записано, че същите ще са предназначени за изграждане на извънградски тръбопроводни системи за питейно-битово водоснабдяване на обект "Реконструкция на част от водопроводната мрежа в гр. Борово, община Борово, област Русе". Участникът се позовава на тези два документа, за да обоснове предложения от него гаранционен срок от 80 години за ВиК съоръжението, но никъде в офертата си не заявява, че ще използва именно тези продукти на този производител, чийто гаранционен сертификат е представил. Никъде в техническото си предложение участникът не декларира, че ще използва материалите от "Еко проект" ООД. Това, че самият производител е декларирал, че продуктите му са предназначени за изграждане на тръбопроводни системи при реконструкцията на част от водопроводната мрежа в гр. Борово, по никакъв начин не обвързва жалбоподателя в последствие, ако бъде избран за изпълнител, да използва тези продукти. След така установените факти КЗК е приела, че оценъчната комисия е следвало да отстрани жалбоподателя от участие поради несъответствие с указанията на възложителя, а не да оценява същия. КЗК счита, че макар и да е налице нарушение от страна на комисията, същото не е съществено и от естество, което да обоснове издаване на ново решение на възложителя с различно съдържание - т. е., че офертата на жалбоподателя следва да не бъде оценена и същият следва да бъде отстранен на етап оценка и класиране на офертите с оглед факта, че техническото предложение, съдържащо се в плика"предлагана цена"не отговаря на условията на възложителя. Съществено е това нарушение, което, ако не е било налице, би довело до издаване на индивидуален административен акт с друго съдържание и правни последици. В конкретната хипотеза промяна в класирането на участниците на първо и второ място няма да има и следователно крайният акт на възложителя - решението за класиране, не следва да бъде отменено. Относно твърдението на жалбоподателя, че комисията е имала възможност да иска допълнителни разяснения за "неясноти"в офертата на участника, КЗК е счела същото за неоснователно, тъй като в НВМОП е залегнал норматив на разпоредба - чл. 38, ал. 6, която предоставя на комисията възможност, а не задължение да иска разяснения. В жалбата се правят доводи за необоснованост и противоречие с материалния закон на оспореното решение на КЗК, изразяващи се в следното: Необоснован е изводът на КЗК, че техническото предложение не отговаря на поставените от възложителя изисквания. Съобразно изискванията на същия са описали технологията на изработване и към документа са представили и сертификати на материалите, които ще използват. При изложеното в Техническото им предложение волеизявление, което по презумпция е подкрепено със сертификати на материалите, които ще използват, не дава основание на първо място участникът да бъде отстранен, тъй като е спазено изискването за описание на технологията на изпълнението, описание на материалите, макар и само с посочване на родовото им наименование, но пък за това подкрепени с посочените приложения, които дават пълна яснота за техническите характеристики на използваните материали. Следва да се отбележи и факта, че дори възложителят в своите указания за подготовка на офертата е придал незадължителен характер на сертификатите, които са приложени към техническата оферта, посочвайки, че те се представят"ако има такива". Разглеждайки представената от тях техническа оферта и приложенията към нея в тяхната съвкупност, става ясно как ще се изпълни поръчката и с какви материали-от приложените сертификати. Неоснователен и незаконосъобразен е изводът на КЗК, че участникът следва да бъде отстранен и на основание разглеждане и тълкуване на допълнително представените сертификати, които дори според възложителят не са задължителни. Освен изложеното, изводът на КЗК за отстраняване на жалбоподателя е несъотносим към правния спор, тъй като не е предмет нито на подадената жалба, нито на друга жалба, а съгласно нормативните разпоредби, КЗК се произнася по наведените в жалбата оплаквания и служебното начало в случая е неприложимо. Предмет на жалбата е неправомерното в случая поведение на комисията, която след като е взела решение да ги допусне до участие в процедурата, е извършила оценка на представената от тях оферта в противоречие с утвърдената от възложителя методика. Правилно в своето решение КЗК е констатирала и посочила това нарушение, но неправилно е приела, че то не е съществено. С неправилната теза, че офертата не е отговаряла на предварително обявените условия, нещо което не е предмет на спора и не се твърди дори от възложителя, КЗК оставя без последици извършеното нарушение от комисията и отхвърля като неоснователна подадената жалба. Не на последно място е пренебрегнат факта, че никъде в документацията не е посочено изискване участниците в процедурата да мотивират и задължително да скрепят с документални доказателства оферираният от тях гаранционен срок за извършената СМР. В Наредба № 2/31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минималните гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството /обн. ДВ, бр. 72/15.08.2003 г./, са предвидени единствено минимални гаранционни срокове, посочени в глава четвърта на същата, което означава, че оферираният от тях срок не противоречи на правна норма. Напротив, в чл. 20, ал. 2 от Наредбата е посочено, че гаранционните срокове се уговарят от страните по договора и единственото изискване към тях е да не са под минимално посочените в наредбата срокове. Подписаното волеизявление за 80-годишен гаранционен срок от тяхна страна, дори без обосновка и документални доказателства, каквито в процедурата не са изискани, представлява обвързващо между страните волеизявление и не може да бъде дерогирано и неоценено на произволен принцип. Комисията е допуснала офертата им до разглеждане, но при извършването на оценката е нарушила недопустимо методиката за оценка на офертите, като е поставила 0 точки за оферирания от тях гаранционен срок от 80 години, което КЗК също е констатирала. С приемането на тезата, че въпреки допуснатите нарушения /които са основание за тях да сезират КЗК/, те не са съществени, понеже дружеството-жалбоподател е следвало да бъдат отстранено, КЗК е постановила едно неправилно решение, противоречащо на чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП. Ответната страна - Кметът на община Борово, с писмен отговор, оспорва подадената жалба като неоснователна. Счита обжалваното решение на КЗК за обосновано и законосъобразно. Мотивите и се основават на безспорния факт, че жалбоподателят не е спазил изискванията, заложени в документацията за участие в открития конкурс и по-точно изискванията за попълване на Техническото предложение-образец № 5 от документацията. Видно от приложеното към офертата на жалбоподателя техническо предложение, последният никъде не посочва в попълнения образец техническите параметри и данни за материалите, които ще използва. В същото време обаче, жалбоподателят е приложил към техническото си предложение сертификати и доказателства, които не потвърждават и няма как да потвърдят цитираните в техническото предложение данни, тъй като от никъде не е видно, че тези доказателства се отнасят за тези данни. Обстоятелството, че самият производител е декларирал, че продуктите му са предназначени за изграждането на тръбопроводни системи при реконструкцията на част от водопроводната мрежа в гр. Борово, по никакъв начин не обвързва жалбоподателя в последствие, ако последният бъде избран за изпълнител, да използва тези продукти. За да се гарантира качеството и продължителността на един продукт, този продукт първо следва да бъде конкретизиран, а не да е посочено общото "родово наименование" на този вид продукти. Правилно КЗК е приела, че в конкретната хипотеза промяна в класирането на участниците на първо и второ място няма да има и следователно решението на възложителя за класиране на участниците не следва да бъде променяно. Във връзка с чл. 122г, ал. 3 от ЗОП счита, че ВАС следва да вземе пред вид и че на основание чл. 41, ал. 4 от ЗОП, на 02.11.2009 г. е сключен договор за изпълнение на обществената поръчка, тъй като е влязло в сила Определение № 11071/29.09.2009 г. на ВАС по адм. д. № 12520/2009 г., с което е отхвърлена частната жалба на Консорциум "Обединение за Борово" против определението от 16.07.2009 г. на КЗК за отказ за налагане на временна мярка "спиране" на процедурата по преписка № КЗК-627/2009 г. КЗК и заинтересованите страни "Полис Инженеринг" ЕООД и "Булстрой" ООД, участници в Консорциум"Булстрой-Полисинженеринг", не са взели становище. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е преценила данните по преписката и направените от нея изводи съответстват на установената фактическа обстановка и не противоречат на материалния закон. От приложеното техническо предложение към офертата на жалбоподателя е видно, че същото не отговаря на изискванията на възложителя, като не е попълнено с данните по обр. № 5 от техническата документация, съгласно което участниците следва подробно да опишат всички технически параметри и данни от спецификации, които характеризират техническите характеристики на използваната система, вида и наименованието на системата и на всички използвани материали. Като приложение към офертата са посочени сертификати и други документи, потвърждаващи горните данни, ако има такива. Тъй като в техническото предложение жалбоподателят не е описал вида и наименованието на използваните материали, приложените сертификати не могат да заместят волеизявлението на жалбоподателя за използването точно на същите материали, както обосновано е приела и КЗК. Съгласно цитираният от жалбоподателя чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП, комисията предлага за отстраняване от участие в процедурата участник, който е представил оферта, която е непълна и не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. В конкретния случай КЗК е установила този недостатък - непълнота на офертата относно техническото предложение и правилно е приела, че при тези данни констатираните нарушения от комисията не биха могли да доведат до промяна в крайното решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител, в полза на жалбоподателя. Отмяната на оспорения пред КЗК адм. акт в конкретния случай и връщането на преписката на възложителя би следвало да е с указания за отстраняването му от участие, което е недопустимо, тъй като би се влошило положението на жалбоподателя. Неоснователен е доводът на жалбоподателя, че КЗК следва да се произнася само относно наведените в жалбата твърдения за незаконосъобразност на обжалвания адм. акт на възложителя, тъй като е длъжна да провери законосъобразността на акта на всички основания, а не само на посочените от жалбоподателя. Съгласно чл. 122з от ЗОП, за всички неуредени въпроси относно процедурата по обжалване пред КЗК, се прилага редът за обжалване на индивидуални административни актове. Обжалването на индивидуалните административни актове е регламентирано в раздел първи на глава десета на АПК. При проверката за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт се проверява законосъобразността му на всички основания по чл. 146 от АПК, а не се проверяват само изложените в жалбата. Освен това допуснатото нарушение, изразяващо се в недопустимото разглеждане на офертата на жалбоподателя и включването и в класирането е по-съществено, отколкото твърдяните нарушения от жалбоподателя, констатирани от КЗК. Неизпълнението на изискванията на възложителя относно съдържанието на техническата оферта от страна на жалбоподателя е основание за отстраняването му, дължащо се на допуснати от този участник грешки, които не би следвало да доведат до нарушаване правата на останалите участници, представили оферти, съобразени с условията на възложителя, тъй като никой не би могъл да се ползва от собственото си незаконосъобразно поведение и да черпи права от него. Неправилното прилагане на методиката при оценяването на офертата на жалбоподателя относно критерия"гаранционен срок на ВиК съоръжението" в конкретния случай не е съществено, тъй като тази оферта изобщо не е подлежала на разглеждане и оценяване. От друга страна, исканата отмяна на решението на КЗК и връщането на преписката за ново разглеждане и оценяване на офертите е недопустимо при наличието на сключен договор. Правилен и обоснован е и изводът на КЗК, че разпоредбата на чл. 38, ал. 6 от НВМОП регламентира една възможност на комисията, която тя упражнява по своя преценка, а не задължение за нея. Съгласно чл. 38, ал. 6 от НВМОП, Комисията може по всяко време да проверява заявените от участниците данни, да иска разяснения относно сертификатите и документите, представени съгласно чл. 50 - 53 от ЗОП, както и да изисква писмено представяне в определен срок на допълнителни доказателства за обстоятелствата, посочени в офертата. В конкретния случай обаче техническата оферта не съдържа заявени данни съобразно образец № 5, в нея липсва описание на материалите, които ще се ползват, поради което едно такова указания би било указание за допълване на офертата, което не е допустимо. КЗК е изложила подробни мотиви, които настоящият състав на ВАС споделя и не намира за необходимо да приповтаря. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,