Решение № 7520 от 16.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2462/2020 г.

Решение № 7520 от 16.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2462/2020 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Любимец, подадена против Решение № 75 от 23.01.2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-1042/18.12.2019 г., с което по жалба на "И. експерт" АД е отменено Решение № РД-09-739/28.11.2019 г. на кмета на община Любимец за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг (проектиране, изпълнение на СМР и авторски надзор) на обект "Околовръстна улица на гр. Любимец по направление на Републикански път III-597 /обходен път запад/". С жалбата и допълнително в писмено становище чрез процесуален представител юрисконсулт Св. Иванова са релевирани касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК за неправилност на решението, като съществото на доводите се отнася към нарушение на материалния закон и необоснованост. Основно се твърди, че наличието на одобрен ПУП-ПУР не е задължителна предпоставка за откриването на процедурата и поради това за възложителя не е налице нормативно задължение да приложи ПУП-ПУР към документацията за участие, поради което КЗК неправилно е тълкувала и приложила относимите правни норми и е постановила незаконосъобразно решение, което претендира да бъде отменено, а с това и бъде отхвърлена жалбата срещу решението на възложителя за откриване на процедурата. Претендирани са разноски. Допълнително са представени писмени доказателства – констативен протокол (л. 63 от делото) на комисия при община Любимец, че към 2.03.2020 г., с който удостоверява, че решение № 28 на ОбС Любимец за одобряване ПУП-ПУР за изграждане на околовръстна улица на гр. Любимец не е обжалвано и няма възражения по него. Ответникът - "И. експерт" АД не ангажира становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, защото решението на КЗК е правилно на визираните в него основания и не са налице визираните от касатора нарушения на ЗОП и АПК. Върховният административен съд, четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения: С Решение № РД-09-739/28.11.2019 г. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг (проектиране, изпълнение на СМР и авторски надзор) на обект "Околовръстна улица на гр. Любимец по направление на Републикански път III-597 /обходен път запад/". Видът на процедурата е публично състезание. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Съобразно Раздел II. 1. 4 от обявлението в предмета на поръчката са включени следните основни дейности: 1) изготвяне на технически проект; 2) изпълнение на СМР; 3) авторски надзор на време на строителството; С жалба с вх. № ВХР-2370/16.12.2019 г. "И. експерт" АД е обжалвал пред КЗК Решение № РД-09-739/28.11.2019 г. на кмета на община Любимец за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг (проектиране, изпълнение на СМР и авторски надзор) на обект "Околовръстна улица на гр. Любимец по направление на Републикански път III-597 /обходен път запад/". В протеклото производство пред КЗК са обсъдени доводите в жалбата за нарушение на чл. 31, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП относно утвърдената с оспорвания акт документация за участие, а именно че липсват съществени елементи - не е приложен идеен проект, по който ще се изпълнява проектирането и впоследствие строително-монтажните работи, а от друга страна нито в техническата спецификация, нито в указанията на възложителя са заложени подробни и ясни параметри на изисквания проект, което според водело до невъзможност от изготвяне на предложения, отговарящи на поставените изисквания за тяхното съдържание, както и че не са посочени критериите за оценка на проекта, тяхната относителна тежест и начина на определяне на комплексната оценка на проекта. Доводите за липсата на идеен проект по смисъла на Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, а с това и нарушение на чл. 31, ал. 1 ЗОП са възприети от КЗК за основателни. В тази връзка е прието, че " доколкото при откриване на процедурата не е налице одобрен проект на ПУП-ПУР по реда на чл. 129 от ЗУТ, съответно действащ ПУП по смисъла на чл. 19, ал. 1, хипотеза втора от Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, като техническата спецификация не съдържа конкретни и ясно параметри относно предмета на поръчката, позволяващи изготвянето на технически предложение в съответствие с поставените изисквания за тяхното съдържание", а от друга страна, че "оферирането на стойности по заложените показатели за оценка е пряко свързано с техническото задание, липсата на достатъчна конкретика в последното води и до неприложимост на методиката" е налице нарушение на чл. 31, ал. 1, т. 1, т. 2 и ал. 3 от ЗОП, което води до незаконосъобразност на Решение № РД-09-739/28.11.2019 г. на кмета на община Любимец и налага неговата отмяна. " По тези съображения КЗК е приела, че решението на възложителя е незаконосъобразно, поради което го е отменила. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, при съпоставката на доводите с наведените касационни основания и при служебната проверка на съответствието на решението с материалния закон –ЗОП, настоящия състав установи, че решението на КЗК е валидно, допустимо, но неправилно, тъй като неправилно е тълкуван и приложен материалния закон, изводите на КЗК в тази връзка не съответстват на действителното фактическо и правно положение като са допуснати пороци при установяването на фактите и при извличането на правните им последици, поради което решението е и необосновано. В случая следва да се съобразят две основни обстоятелства. Първото е вида на процедурата, която е "Публично състезание" по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП, която е уредена в чл. 178 -181 ЗОП и второто, че процедурата е на етап "откриване". За този вид процедура ЗОП предвижда, че при липсата на специални облекчени правила за провеждане на тези два вида процедури, съгласно тази глава от ЗОП, да се прилагат субсидиарно разпоредбите на части първа и втора от ЗОП. Обявлението за обществена поръчка следва да съдържа най-малко информацията по приложение № 19 от ПЗР ЗОП. В чл. 179, ал. 1 ЗОП е предвидено, че се допуска и промяна в обявлението и/или документацията на обществена поръчка по инициатива на възложителя или по искане на заинтересовано лице, а в чл. 179 ЗОП е предвидено, че при писмено искане за разяснения по условията на обществената поръчка, направено до 5 дни, преди изтичането на срока за получаване на оферти, възложителят публикува в профила на купувача писмени разяснения. Действително чл. 31, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 изискват, че Документацията за обществена поръчка трябва да съдържа: 1. техническите спецификации; 2. инвестиционните и други проекти, когато се изискват за подготовката на офертата; 3. методиката за определяне на комплексната оценка на офертата, когато е приложимо. Възложителят е бил наясно с изискванията на Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, защото ги е въвел като задължителни в документацията, но следва да се има предвид, че изготвянето на инвестиционния проект в включен в предмета на обществената поръчка със срок на изработване 30 календарни дни. Поради предстоящото му изработване от избрания изпълнител, няма как такъв проект да бъде предварително приложен към документацията за участие, поради което не е налице нарушение чл. 31, ал. 1, т. 2 ЗОП. Отделно от това е налице техническа спецификация за обществената поръчка, в която подробно са разписани описание на строителните работи и изискванията към изготвянето на проектната документация ( л. 56 -76 от преписката), на л. 54 -55 е налице Методика за оценка на офертите. Ето защо Документацията е в изискуемото по чл. 31 ЗОП съдържание, до което всяко лице има пълен, неограничен, безплатен и пряк достъп и предпоставя възможност за всяко "Заинтересовано лице" по см. на § 2, т. 14 ДР ЗОП, включително и ответника по касация да подаде оферта за участие. Във връзка с подготовката на офертите на етап "откриване" на процедурата не необходимо все още задължително наличие на одобрен ПУП-ПУР. Такъв ще следва да е налице впоследствие за приключване на процедурата, но не и в подготвителния й етап. Именно в помощ на потенциалните изпълнители възложителят е изготвил подробна техническа спецификация, която позволява подготовка на офертите. Ако за кандидатът има неясноти, по реда на чл. 179 и чл. чл. 180 ЗОП може да поиска промяна в обявлението или съответните разяснения, което е допълнителна възможност да подготви офертата си. Доводите за предвидени дискриминационни ( ограничителни) изисквания може да е основание за отмяна на акт на възложителя за откриване на процедура само ако обективно тези изисквания необосновано засягат възможността му да участва в процедурата или дават предимство на друг участник, за което конкретни данни понастоящем не са установени. За пълнота и в хипотезата на чл. 142, ал. 2 АПК следва да се съобрази представеното допълнително в съдебно заседание писмено доказателство – констативен протокол от Община Любимец, от който се установява, че понастоящем проекта на ПУП-ПУР е одобрен от ОбС Любимец и решението е влязло в сила, което обстоятелство може и следва да бъде съобразено от занапред от всяко заинтересовано лице при подготовка на офертата си. Като е стигнала до различни правни изводи по отношение на законосъобразността на обжалваното решение за откриване на процедура КЗК е постановила необосновано, а поради това и неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него постановено друго решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлена като неоснователна жалбата срещу решението за откриване на процесната процедура. При този изход на делото на основание чл. 143 АПК и чл. 78, ал. 8 ГПК (ДВ, бр. 8 от 2017 г.) във вр. чл. 144 АПК в полза на касационния жалбоподател следва да се присъдят претендираните разноски по делото за държавна такса за производството пред ВАС в размер на 2 250 лева и за юрисконсултско възнаграждение за производствата пред КЗК и ВАС по 100 лв. или общо в размер на 2450 лв., които следва да бъдат заплатени на Община Любимец от "И. експерт" АД. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 2 от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, Върховният административен съд – Четвърто отделение