Решение № 10820 от 27.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8241/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Екселор Холдинг Груп" ЕООД, със седалище гр. София, приподписана от процесуалния му представител адвокат В. Соколов, срещу решение 730/15.07.2021 г., постановено по преписка КЗК-456/2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение като неоснователна, жалбата на дружеството срещу решение на заместник-кмета на Община Шумен, за определяне на изпълнител по проведена процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Доставка чрез покупка на сметосъбиращи машини за нуждите на ОП "Чистота", гр. Шумен по две обособени позиции", в частта му по обособена позиция 1 "Доставка чрез покупка на 3 броя специализирана техника, тип Вариопреса - нова, неупотребявана за нуждите на общинско предприятие "Чистота", гр. Шумен". Релевирани са твърдения за допуснати нарушения на процесуални правила, необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон - основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната на атакувания акт на КЗК, ведно с уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред същата комисия. Предявено е искане за присъждане на направените пред КЗК и ВАС разноски по приложен списък. Възложителят не изразява становище по подадената жалба. Ответникът - "Евромаркет Кънстракшън" ЕАД, със седалище гр. София, конституирано като заинтересована страна в производството пред КЗК, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Участвалият в настоящото производство, прокурор от Върховната административна прокуратура, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД, срещу решение на заместник кмета на Община Шумен, за определяне на изпълнител по проведена процедура за възлагане на обществена поръчка, с горепосочения предмет "Доставка чрез покупка на сметосъбиращи машини за нуждите на ОП "Чистота", гр. Шумен по две обособени позиции", в частта по обособена позиция 1 "Доставка чрез покупка на 3 броя специализирана техника, тип Вариопреса - нова, неупотребявана за нуждите на общинско предприятие "Чистота", гр. Шумен", открита с решение D89272/05.02.2021 г. на възложителя. С атакувания акт, жалбоподателят е отстранен от участие в процедурата на посочено основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б" ЗОП, по мотиви, че в изпълнение на въведен от възложителя критерий за подбор е посочил, че ще използва наета оторизирана сервизна база за извършване на гаранционна поддръжка при липсата на данни за използването на капацитета на трето лице и/или подизпълнител. Видно от възлагателната преписка в случая е въведен критерий за подбор към техническите възможности на участниците и по-конкретно - да разполагат с минимум един брой сервизна база за гаранционна поддръжка на техниката за осъществяване на техническото обслужване и ремонт при възникнали неизправности по време на гаранционния срок. За установяване на съответствието им с горния критерий, при подаване на офертата участниците попълват Част IV, раздел В, т. 9) от Единния европейски документ за обществени поръчки /ЕЕДОП/, където следва да посочат адреса, предназначението и правно основание за ползване на базата. Изискано е още, да имат внедрена система за управление на качеството с област на приложение производство и/или доставка, и/или търговия, както и за сервизно обслужване на специализирана техника, което се удостоверява с попълване на Част IV, раздел Г от ЕЕДОП. Възприетият от възложителя критерий за възлагане на поръчката по отношение допуснатите до оценка и класиране оферти, е икономически най-изгодната оферта, като оценяването се извършва по одобрена методика за оценка, при заложени технически и ценови показатели. Съгласно протокол 1, след проверка на изискванията за лично състояние и критериите за подбор от помощния орган на възложителя е установено, че и тримата участници по обособена позиция 1, не отговарят на част от критериите за подбор, при което им е предоставен 5-дневен срок за отстраняване на несъответствията. По отношение на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД е констатирано, че е декларирало в ЕЕДОП, че няма да използва капацитета на други субекти и подизпълнители, няма да участва в обединение, като същевременно ще използва "наета оторизирана сервизна база за извършване на гаранционна поддръжка". След представянето на изисканите от участниците, допълнителни документи, комисията на възложителя е допуснала до по-нататъшно участие само "Евромаркет Кънстракшън" ЕАД, като предложила за отстраняване останалите две дружества, в т.ч. "Екселор Холдинг Груп" ЕООД - по мотиви, че дружеството не установява съответствието си с горепосочения критерий за подбор, по-конкретно - че разполага с изискуемата от възложителя сервизна база. В тази връзка, по протокол 2 е отбелязано, че представеният договор за наем не установява основание за ползването на сервизната база, необходима за изпълнението по настоящата процедура, още повече, че тя би следвало да се третира като капацитет на трето лице по смисъла на чл. 65, ал. 1 ЗОП, но липсвали попълнени от наемодателя отделен ЕЕДОП и декларация от участника, че ще използва капацитета на трето лице. Озтъкнато е, че наемният договор е сключен за срок от една година /за периода 23.03.2020 г. до 24.03.2021 г./, който е изтекъл към момента на подаване на офертата. При тези данни и въз основа доклада на комисията, възложителят е издал оспореното решение, с което по обособена позиция 1, класирал и определил за изпълнител "Евромаркет Кънстракшън" ЕАД, и отстранил "Екселор Холдинг Груп" ЕООД и "Юнит Експорт" ЕООД. КЗК е изяснила релевантните за спора фактически обстоятелства по провеждане на обществената поръчка, при което счела жалбата на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД за неоснователна. Правилно е установено, че заложеният от възложителя критерий за подбор, не поставя изискване за наличие на собствена сервизна база на участниците, а само да разполагат с такава, независимо на какво основание. По делото липсва спор и че дружеството-касатор в настоящото производство е посочило в представения от него ЕЕДОП, че няма да използва капацитета на трети лица, декларирайки при това, че разполага с наета сервизна база, както и че в изпълнение на дадените му от помощния орган указания при условията на чл. 54, ал. 8 ППЗОП, е представило договор за наем на недвижим имот, сключен с И. Гарвански на 20.02.2020 г., за срок от една година, считано от 23.03.2020 г. В тази връзка, обосновано е прието, че по този договор, наемодателят предоставя на "Екселор Холдинг Груп" ЕООД за временно и възмездно ползване само части от собствения си недвижим имот и по-конкретно - 300 кв.м от изградена, но невъведена в експлоатация, производствена сграда, и 500 кв.м от парцел в поземлен имот, които ще бъдат използвани като сервизна база и склад. Доколкото наемодателят предоставя ползването само на сграда и част от площта на поземлен имот, КЗК приема, че това лице не представлява "трето лице, чийто ресурси се използват", за което да е възникнало задължението да попълни и подаде отделен ЕЕДОП. Но тъй като представените от дружеството писмо и допълнителни документи, сочат като основание за ползването на имота договор за наем, който е с изтекъл срок, без да са налице доказателства, че ползването на имота продължава със знанието и без противопоставянето от страна на наемодателя, предпоставящи приложимостта на чл. 236 ЗЗД, при условията на който договорът се счита продължен за неопределен срок, обосновано е прието, че липсват данни, че дружеството отговаря на въведения от възложителя, критерий за подбор към техническите способности на участниците, в т.ч. и след дадени му от помощния орган, изрични указания в тази връзка, а оттам и че правилно е отстранено от участие в процедурата при условията на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б" ЗОП. Съгласно раздел ІІІ, т. 2.3.2 от утвърдената документация за участие, съответствието с процесния критерий за подбор се удостоверява с попълването на Част IV, раздел В, т. 9) от ЕЕДОП, в която следва да се посочат: адрес, предназначение и правно основание за ползването на базата. Именно в тази част от ЕЕДОП участникът е следвало да посочи наличието на сервизна база и правното основание, на което я ползва, но в представените от него, първоначален и допълнителен ЕЕДОП, е записано само, че дружеството "разполага с наета оторизирана сервизна база за извършване на гаранционна поддръжка на техниката, с адрес гр. София, кв. Владая и лице за контакт ....". Поради това и след като по протокол 1, помощният орган на възложителя констатира, че дружеството не удостоверява изпълнението на поставено минимално изискване, включително при отчитане на изявлението на участника, че няма да използва капацитета на трето лице и/или подизпълнител, му е предоставил 5-дневен срок за представяне на нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация, сочещи на основание за заявеното от него ползване на оторизирана сервизна база. В изпълнение на дадените указания "Екселор Холдинг Груп" ЕООД е представило нов ЕЕДОП, в който отново сочи, че няма да използва капацитета и ресурсите на трето лице, ведно с договор за наем на недвижим имот, с изтекъл на 24.03.2021 г. срок на действие. При тези данни помощният орган и КЗК, обосновано приемат, че договорът не установява основание за ползването на имота, както към датата на подаване на офертата, така и към тази на отстраняване на констатираните несъответствия и непълноти, а оттам и че дружеството следва да бъде отстранено от по-нататъшно участие в процедурата при условията на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б" ЗОП - тъй като не е удостоверило изпълнението на въведен от възложителя критерий за подбор към техническите способности на участниците. Противно на твърдението в касационната жалба, на участника с оглед правилото на чл. 54, ал. 8 ППЗОП са дадени указания да представи нов ЕЕДОП или други документи, които съдържат променена или допълнителна информация, удостоверяваща съответствието му с критерия за подбор, които обаче не са изпълнени в цялост на този етап от процедурата, при което законосъобразно назначената от възложителя комисия го е отстранила от участие в процедурата. Следва да се отбележи, че в тежест именно на участника е било да докаже, че отговаря на всички изисквания на възложителя, в т.ч. на въведените с критериите за подбор, минимални изисквания, по установения в документацията начин, налагащ включително посочване в съответната част от ЕЕДОП и на правното основание за ползването на сервизната база, което в случая не е изпълнено от участника-касатор в настоящото производство. Поради това, следва да се приеме, че като не е изпълнило горепосочените изисквания, "Екселор Холдинг Груп" ЕООД е законосъобразно отстранено от участие в процедурата. Не намират основание и твърденията на касатора за допуснати нарушения при определянето на "Евромаркет Кънстракшън" ЕАД, за изпълнител на обществената поръчка, в частта й по обособена позиция 1. Предвид изготвената от КЗК, сравнителна таблица, с представени в нея, изискванията на възложителя, техническото предложение на класираното на първо място дружество и представената от него брошура, параметрите на сметосъбиращите машини отговарят на минималните изисквания на възложителя, както по отношение на базовия автомобил, така и за надстройката, като изложените в тази връзка доводи за неоснователността на оплакванията на жалбоподателя се споделят от настоящата инстанция. Не намира основание и твърдението, че брошурата не съдържа информация относно двигател и силов тракт въртящ момент - минимум 1600 Nm, доколкото техническите данни на двигателя съвпадат изцяло с изискванията на възложителя. От КЗК са обсъдени включително твърденията на жалбоподателя, представени с допълнителното становище до същата комисия, поради което и неоснователни са касационните оплаквания за наличието на допуснати от последната нарушения, водещи до отмяна на обжалваното решение. По тези съображения настоящият състав намира за правилни направените от КЗК крайни изводи, изведени въз основа обективно установени фактически обстоятелства по спора. При липсата на касационни основания за отмяната му, оспорваното решение, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, неоснователно се явява предявеното от касатора искане за присъждане на разноски по делото. Такова не е направено от ответните страни, поради което съдът не присъжда разноски с настоящото решение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение