Решение № 6670 от 7.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4508/2018 г.

Решение № 6670 от 7.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4508/2018 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на "Теленор България" ЕАД ЕИК ********* със седалище и адрес на управление гр. София, район Младост, жк "Младост 4", Бизнес Парк София, Сграда 6, срещу мълчалив отказ на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) по заявление вх. № 12-01-3484/03.11.2016 г. за предоставяне на допълнителен радиочестотен спектър.

Жалбоподателят твърди, че отказът е постановен в нарушение на материалния закон. Моли да бъде отменен и административната преписка да бъде изпратена на регулаторния орган за произнасяне по съществото на подаденото искане.

Ответникът - Комисията за регулиране на съобщенията, чрез процесуалния си представител изразява становище, че не е налице формиран мълчалив отказ, тъй като предвид засиления интерес към радиочестотен обхват 1800 МНz, с решение на КРС е открита процедура за обществени консултации относно начина на предоставяне на свободния ресурс в този обхват.

Въз основа на събраните по делото доказателства съдът установи от фактическа страна следното:

Между страните не се спори, че жалбоподателят "Теленор България" ЕАД като правоприемник на "Космо България Мобайл" ЕАД притежава Разрешение № 01396/08.04.2009 г. за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на обществени електронни съобщения чрез мобилна наземна мрежа – GSM, издадено от Комисията за регулиране на съобщенията.

На 03.11.2016 г. жалбоподателят е сезирал регулаторния орган със заявление вх. № 12-01-3484 за предоставяне на допълнителен радиочестотен спектър в обхват 1 800 мегахерца. В заявлението се твърди, че заявеният допълнителен ресурс е свободен, тъй като "Булсатком" ЕАД не е заплатило дължимата сума за ползване на допълнителен честотен ресурс и този ресурс е останал свободен. На същата дата с Решение № 560/03.11.2016 г. на КРС е предоставен допълнителен срок на "Булсатком" ЕАД да заплати дължимата сума за ползване на допълнителен честотен ресурс. Последното решение е обжалвано по съдебен ред. До приключване на съдебното производство с Решение № 609/06.12.2016 г. на КРС административното производство по процесното заявление на "Теленор България" ЕАД е спряно. След приключване на съдебното производство по преюдициалния спор "Теленор" ЕАД е сезирало КРС с искане от 08.09.2017 г. за възобновяване на спряното административно производство. По-късно е подало жалба срещу мълчалив отказ на КРС за възобновяване на административното производство. По жалбата срещу мълчаливия отказ на КРС да възобнови административното производство е образувано адм. дело № 14051/2017 г. по описа на ВАС, приключило с Определение № 15580 от 18.12.2017 г., с което е оставена без разглеждане жалбата на "Теленор" ЕАД като процесуално недопустима поради липса на предмет и производството по делото е прекратено на основание чл. 159, т. 1 от АПК. Със същото определение съдът е изпратил преписката на КРС с указание да се произнесе по възобновяването на административното производство в разумен 14-дневен срок от получаването.

КРС е възобновила производството с Решение № 50 от 25.01.2018 г. До жалбоподателя е изпратено писмо изх. № 12-01-3484 от 29.01.2018 г., подписано от председателя на КРС – л. 37 от делото, съгласно което искането му за допълнителен ресурс може да бъде удовлетворено частично, тъй като са подадени и други искания за допълнителен ресурс, а свободният ресурс не е достатъчен за пълно удовлетворяване на всички искания.

С писмо от 12.02.2018 г. жалбоподателят отговаря, че поддържа искането си в пълен обем – л. 39 от делото. Становището е изпратено по пощата на 12.02.2018 г. и е получено в КРС на 13.02.2018 г.

Настоящата жалба е подадена на 06.03.2018 г.

В преписката се съдържат данни, че останалите заявители за допълнителен ресурс са "Българска телекомуникационна компания" ЕАД (заявление вх. № 04-04-397 Е/04.11.2016 г.) и "Мобилтел" ЕАД (заявление вх. № 12-01-3492/03.11.2016 г.). На основание чл. 37 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС) с Решение № 299 от 08.06.2017 г. на КРС е открита процедура по обществени консултации относно начина на предоставяне на свободния ресурс в радиочестотен обхват 1 800 мегахерца. На 17.07.2017 г. и тримата заявители, включително жалбоподателят, са представили становища в хода на процедурата по обществени консултации. На същата дата е представено становище и от Сдружението за електронни комуникации.

От правна страна съдът приема следното:

1. По допустимостта на жалбата.

Неоснователно е възражението на ответника, че жалбата няма годен предмет на обжалване. В случая предмет на обжалване е мълчалив отказ. КРС е приела искането на жалбоподателя за редовно от формална страна, но не се е произнесла в определения от закона срок. Откриването на процедура по обществени консултации по реда на чл. 37 от ЗЕС не освобождава регулатора от задължението му да се произнесе по направеното искане с мотивирано решение съгласно изискването на чл. 35, ал. 1 от ЗЕС. Цитираното по-горе писмо изх. № 12-01-3484 от 29.01.2018 г. не съдържа белезите на такова решение. Първо, писмото е подписано от председателя на КРС, т. е. в него не се обективира волеизявление на колективния орган КРС. Второ, писмото няма разпоредителна част, с която се създават, респективно засягат права на заявителя – в писмото изрично е посочено, че искането "може" да бъде удовлетворено частично, т. е. заявителят е уведомен за наличие на възможност, без да има произнасяне по съществото на неговото искане.

Жалбата е подадена от лице с правен интерес от оспорването, тъй като с отказа се засягат неблагоприятно негови законни интереси и права.

Спазен е срокът за обжалване. Заявлението е подадено на 03.11.2016 г. Срокът за произнасяне е 42 дни съгласно чл. 113, ал. 6 от ЗЕС. Актът за спиране на административното производство е издаден на 06.12.2016 г. Следователно до спиране на производството са изтекли 32 дни. Актът за възобновяване на производството е издаден на 25.01.2018 г. След възобновяване на производството са изтекли останалите 10 дни от срока за произнасяне на КРС, който както беше посочено по-горе е общо 42 дни. Последният ден от 42-дневния срок за произнасяне е 03.02.2018 г., събота, следователно на 05.02.2018 г. е изтекъл срокът за произнасяне. Последният ден от едномесечния срок за обжалване на мълчаливия отказ е 06.03.2018 г. (на 03.03.2018 г. срокът спира да тече на основание чл. 61, ал. 2 от ГПК в редакцията ДВ, бр. 86 от 2017 г., вр. чл. 144 от АПК). Жалбата е входирана на 06.03.2018 г. Следователно е подадена в срок.

По изложените съображения съдът приема, че жалбата е процесуално допустима.

1. По съществото на жалбата.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Съгласно разпоредбата на чл. 113, ал. 1 ЗЕС, предприятие, на което е издадено разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър и/или номера, може да заяви ползване на допълнителен индивидуално определен ограничен ресурс. По безспорен начин по делото е установено, че жалбоподателят притежава разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс – радиочестотен спектър за осъществяване на обществени електронни съобщения чрез мобилна наземна мрежа – GSM. Следователно жалбоподателят е предприятие по смисъла на чл. 113, ал. 1 от ЗЕС, притежаващо разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър, поради което може да заяви ползване на допълнителен индивидуално определен ограничен ресурс. По делото е установено, че дружеството е подало заявление с данни и приложения съобразно изискванията на чл. 113, ал. 1 и 3 от ЗЕС.

Нормата на чл. 113, ал. 4 ЗЕС регламентира условията, при наличието на които КРС предоставя на предприятието заявения допълнителен индивидуално определен ограничен ресурс, а съгласно ал. 6 на чл. 113 от ЗЕС ако условията по ал. 4 са налице, комисията предоставя заявения допълнителен индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър, като изменя и допълва разрешението за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс на заявителя, в срок до 42 дни от датата на подаване на заявлението.

Предвид характера на обществените отношения, предмет на регулация, регулаторът следва да отчете не само фактите, съществуващи към момента на сезиране на органа, но и тези, които са настъпили в правния мир до момента на произнасяне на органа и които имат значение за законосъобразността на акта. Важното в случая е, че към датата на постановяване на мълчаливия отказ е налице свободен ресурс, но органът не се е произнесъл с мотивирано решение по подаденото от жалбоподателя искане в законоустановения срок. Следователно налице е мълчалив отказ по смисъла на чл. 58, ал. 1 АПК. По характер и последици този отказ е приравнен на изричния такъв. Като индивидуален административен акт, същият подлежи на съдебен контрол, при който съдът следва да прецени неговата законосъобразност.

При извършената проверка на основанията по чл. 146 от АПК съдът установи, че оспореният мълчалив отказ е в противоречие с императивната норма на чл. 35, ал. 1 от ЗЕС, която задължава КРС при осъществяване на своите правомощия да се произнася с мотивирани решения. Когато прецени, че условията не са изпълнени, комисията следва също да се произнесе с изричен писмен мотивиран акт в нормативно установения срок. На основание чл. 35, ал. 2 от ЗЕС издаденото мотивирано решение, с което се отказва предоставяне на заявения допълнителен индивидуално определен ограничен ресурс, представлява индивидуален административен акт, подлежащ на обжалване по реда на АПК. Разпоредбите на ЗЕС не допускат възможност за мълчаливо упражняване на правомощията на регулаторния орган и непроизнасяне по подадени заявления по реда на закона. Трайна е съдебната практика по аналогични случаи на настоящия, че мълчалив отказ в хипотезата на чл. 113, ал. 6 ЗЕС е недопустим (в този смисъл Решение № 5280 от 9.05.2008 г. на ВАС по адм. д. № 1642/2008 г., V о., Решение № 8106 от 2.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13310/2014 г., VII о., Решение № 13206 от 7.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14026/2014 г., VII о. и Решение № 5712 от 13.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 14695/2015 г., VII о.). Взетите решения при упражняване на законовите правомощия на КРС следва да изпълняват изискванията за форма и съдържание на административните актове като предпоставка за упражняване на съдебния контрол по реда на АПК. В случая липсва писмено решение на регулатора, следователно и мотиви за формирането на властническото волеизявление, в резултат на което се засяга правото на защита на неговия адресат и се препятства съдебният контрол по съществото на спора.

Обстоятелството, че са налице няколко заявления за предоставяне допълнителен ресурс от същия вид като процесния, не изключва наличието на условията по чл. 113, ал. 4 ЗЕС и не е достатъчно да обоснове законосъобразност на оспорения отказ.

По изложените съображения мълчаливият отказ на КРС е незаконосъобразен поради съществено нарушение на административнопроизводствените правила и противоречие на материалноправните разпоредби и следва да бъде отменен. Преписката следва да бъде изпратена на административния орган за произнасяне по заявлението на жалбоподателя при спазване на задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона, дадени в мотивите на настоящото решение.

Водим от горното и на основание чл. 173, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,