Решение № 11819 от 19.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5753/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационни жалби на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Развитие на човешките ресурси (ОПРЧР) и на Сдружение с нестопанска цел Божурите (Сдружението) срещу Решение 24 от 19.03.2021 г. на Административен съд (АС) - Разград по адм. дело 24/2021 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Сдружение с нестопанска цел Божурите против Решение BG05M90P001-4.003-0021/11 от 06.04.2020 г. на ръководителя на УО на ОПРЧР, в частта, с която е определена финансова корекция в размер на 100 % върху допустимите разходи по договори 4 и 7 от 31.01.2019 г. с изпълнител Сдружение с нестопанска цел "Развитие на социалния капитал" на основание чл. 70, ал. 1, т. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) (т. 2 т. 7 от решението) и е разпоредено на Сдружението да възстанови сумата от 4 502, 68 лв.; отменил е Решение BG05M90P001-4.003-0021/11 от 06.04.2020 г. на ръководителя на УО на ОПРЧР в останалата част, с която е изменено негово влязло в сила Решение за верификация BG05M90P001-4.003-0021/7 от 01.07.2019 г., определен е нов общ размер на верифицираните разходи в размер на 31 839,41 лв. и нов общ размер на неверифицираните разходи в размер на 9 935,95 лв. (т. 1 от решението), като е разпоредено на Сдружението да възстанови сумата от 450, 27 лв.

Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Развитие на човешките ресурси, счита решението в обжалваната от него част за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага, че в съдебното производство е безспорно установено спазването на производството по изменение на влязлото в сила решение за верификация. Спорният въпрос е по отношение на наличието на фактическо основание по чл. 99, т. 2 АПК. Административният орган е посочил като правно основание за недопустимост на разходите, верифицирани в предходното искане за плащане, разпоредбата на чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ. От обстоятелствената част на решението става ясно, че нови факти и обстоятелства, установени с решението за определяне на финансова корекция, налагат промяна на извода за допустимост на непреките разходи по проекта, направен в предходния благоприятен за бенефициера акт за верификация. В практиката си Върховният административен съд (ВАС) приема, че принципно актът за определяне на нередност по чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ може да се яви ново обстоятелство по смисъла на чл. 99, т. 2 АПК и основание за изменение на предходен, влязъл в сила, административен акт.

Неправилен е изводът на първоинстанционния съд, че фактическото основание, което се сочи от административния орган (протокол от Общото събрание на Сдружение Развитие на социалния капитал и наличните вписвания за него в Търговския регистър и регистъра на юридически лица с нестопанска цел) са били известни преди датата на постановяването на решението за верификация (01.07.2019 г.). Обстоятелството е именно новооткрито по смисъла на чл. 99, т. 2 АПК, като се има предвид факта, че протоколът от проведеното събрание на Сдружение Развитие на социалния капитал е частен документ, който противоречи на вписаното в Търговския регистър и регистъра на юридически лица с нестопанска цел (ТРРЮЛНЦ/Търговския регистър).

С оглед неправилността на първоинстанционното решение в посочената част, неправилно на Сдружението са присъдени разноски.

Прави искане решението да бъде отменено. Претендира присъждане на разноски. Касаторът се представлява от пълномощник Д. Динев.

Ответникът по касационната жалба Сдружение с нестопанска цел Божурите, счита същата за неоснователна.

Счита за неправилно твърдението, че решението за определяне на нередност по чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ може да съставлява ново обстоятелство по чл. 99, т. 2 АПК, тъй като не е влязло в сила. Не е вярно твърдението в касационната жалба, че вписването на 03.07.2019 г. в Търговския регистър на спорното по делото обстоятелство е извършено след започване на процедурата по определяне на финансова корекция и във връзка с нея. Решението за смяната в Управителния съвет (УС) на Сдружение Развитие на социалния капитал е било известно на ръководителя на УО преди 01.07.2019 г. датата на постановяване на решението за верификация, с което се изменя решението от 06.04.2020 г. Поради това УО не е трето добросъвестно лице по смисъла на чл. 7 от Закона за търговския регистър и регистъра на юридическите лица с нестопанска цел (ЗТРРЮЛНЦ). Постановявайки решение за верификация от 01.07.2019 г. при знание за смяната на УС на Сдружение Развитие на социалния капитал УО е приел, че няма конфликт на интереси. Нови обстоятелства след това не са възникнали. Прави искане касационната жалба да бъде оставена без уважение. Претендира разноски за всички съдебни инстанции.

Касационният жалбоподател Сдружение с нестопанска цел Божурите, счита решението, в обжалваната от него част, за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на съдопроизводствените правила касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Сочи, че е налице противоречие в мотивите на съда по отношение на един и същ правно-релевантен за делото факт момента на узнаване от УО на обстоятелството, че Бачийска е напуснала УС на Сдружение Развитие на социалния капитал. Съдът неправилно е приел, че не е налице установена достоверна дата на решението на УС на това сдружение. Съдът е посочил, че преди вписването на решението за освобождаване на Бачийска (03.07.2019 г.) не е установена достоверна дата, на която същата е освободена. В мотивите, в които частично се уважава жалбата на Сдружението съдът приема, че протоколът и решението на УС за освобождаване на Бачийска, са станали известни на УО преди 01.07.2019 г. Това е и безспорно доказано по делото. По аргумент от чл. 7, ал. 2 ЗТРРЮЛНЦ и чл. 18 ЗЮЛНЦ, действието на решението по чл. 18, ал. 1, т. 3 от същия закон не настъпва от вписването му в съответния регистър, а от вземането му в случая от 17.01.2019 г. Това, че УО е узнал за решението след тази дата (но преди 03.07.2019 г.) не означава, че решението е произвело действие по отношение на УО към момента на узнаването му.

В мотивите на обжалваното решение съдът неправилно е приел, че е налице конфликт на интереси. За да е налице такъв Бачийска е следвало да е член на УС на Сдружение "Развитие на социалния капитал" след 17.01.2019 г. и да са били налице условията на чл. 12, ал. 9 от Постановление 160 на МС от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160) във вр. с пар. 1, т. 13, б. а и т. 14, б. в от ДР на Закона за публичното предлагане на ценни книжа (ЗППЦК). Случаят с Бачийска не попада в нито една от посочените хипотези. В двете сдружения Бачийска не е законен представител, а член на управителните им съвети, които са 3-членни и в които тя няма мнозинство. Не са налице фактическите и правни основания по чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕСИФ за извършване на процесната финансова корекция.

Прави искане съдът да отмени решението, в обжалваната му част, като отмени решението на ръководителя на УО, в частта с която е определена финансова корекция в размер на 100% върху допустимите разходи по договори 4 и 7 от 31.01.2019 г. с изпълнител Сдружение с нестопанска цел Развитие на социалния капитал на основание чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕСИФ и е разпоредено Сдружението да възстанови сумата от 4 502,68 лв.

Претендира присъждане на разноски за всички съдебни инстанции. Сдружението се представлява от адв. Б. Жечев.

Ответникът по касационната жалба - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Развитие на човешките ресурси оспорва касационната жалба на Сдружението. Сочи, че въпреки изричните указания на съда, то не е ангажирало доказателства, които да установяват достоверната дата на съставяне на протокола на Общото събрание на Сдружение Развитие на социалния капитал. Следователно правилно е прието, че към момента на сключването на договорите Бачийска е била член на Управителните съвети и на възложителя, и на изпълнителя. Процесните договори са сключени без провеждане на конкурсна процедура и изпълнителят по тях е избран само от УС, в рамките на неговите правомощия. Това обстоятелство е достатъчно, за да обоснове наличието на конфликт на интереси по смисъла на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС) 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) 1309/2013, (ЕС) 1316/2013, (ЕС) 223/2014 и (ЕС) 283/2014 и на Решение 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 (Регламент 2018/1046).

Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд счита касационните жалби за допустими подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледани по същество касационните жалби са неоснователни.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че:

Между Сдружение с нестопанска цел Божурите и УО е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРЧР по проект BG05M9OP001-4.003-0021 NEETsLAB менторство чрез иновации - мисия възможна.

В изпълнение на проекта между Сдружение с нестопанска цел Божурите и Сдружение с нестопанска цел Развитие на социалния капитал са сключени Договор 4 от 31.01.2019 г. с предмет Доставка на канцеларски материали и консумативи за сумата от 6 700,00 лв. с ДДС и Договор 7 от 31.01.2019 г. с предмет Дейности за разпространение на постигнатите резултати по дейност 6 ОП 2 Изработка на материали под формата на каталог, съдържащ добри практики за работа с NEETs и други уязвими групи на пазара на труда от Финландия и България и ОП 3 Изработване на информационен сайт на проекта за сумата от 4 200 лв. с ДДС.

От Сдружение с нестопанска цел Божурите е направено искане за плащане 3 с отчетен период 07.11.2018 г. - 16.04.2019 г. на обща стойност 41 775,36 лв., с което са предявени за възстановяване и разходите по Договор 4, отчетени с фактура 36 от 05.03.2019 г. на стойност 4 502,68 лв. с ДДС. Не са предявявани за възстановяване разходи, свързани с изпълнението на Договор 7.

При извършената проверка за допустимост на заявените разходи от ръководителя на УО са изисквани допълнителни документи. В отговор, наред с други документи, от Сдружението до ръководителя на УО на ОПРЧР е представено обяснение от 26.04.2019 г., в което е посочено, че след самосезиране от Сдружението е направена проверка за липса на конфликт на интереси между всички избрани изпълнители, с които е сключен договор по проекта. В резултат от тези си действия на Сдружението не е известно да има конфликт. Посочено е, че относно изпълнителя Сдружение "Развитие на социалния капитал", във връзка с който за Д. Бачийска в Търговския регистър излиза, че е член на УС, са изискани писмени доказателства за наличие или отхвърляне на твърдението, като към обяснението е приложен протокол от общото събрание на Сдружение "Развитие на социалния капитал" от 17.01.2019 г.

На 24.06.2019 г. от Сдружението до ръководителя на УО е представена и декларация за конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент 2018/1046 от Д. Бачийска от 20.06.2019 г.

На 01.07.2019 г. от ръководителя на УО е издадено Решение за верификация на постъпило искане за междинно плащане BG05M90P001-4.003-0021/7 в размер на 36 792,36 лв., в които са включени и разходите по Договор 4 от 31.01.2019 г. в размер на 4 502,68 лв. Това решение не е оспорено и е влязло в сила.

От ръководителя на УО на ОПРЧР е извършена повторна проверка на документите по искане за плащане 3, при която, след служебна справка в ТРРЮЛНЦ е установено, че извършените промени в УС на Сдружение Развитие на социалния капитал са вписани на 03.07.2019 г. Прието е, че към датата на сключване на Договори 4 и 7 от 31.01.2019 г. Д. Бачийска е била едновременно член на УС на възложителя и на изпълнителя. Това обстоятелство е преценено от административния орган като конфликт на интереси при възлагане на средства по договорите, представляващо нарушение на чл. 61 от Регламент 2018/1046 и е открита е процедура по определяне и налагане на финансова корекция.

На 12.02.2020 г. Сдружение с нестопанска цел Божурите е уведомено за откритото производство, като му е предоставен срок за възражения.

На 18.02.2020 г. от Сдружението са представени възражения.

На 06.04.2020 г. от ръководителя на УО на ОП РЧР е издадено Решение BG05M90P001-4.003-0021/11, на основание чл. 99, т. 2 във вр. с чл. 102, ал. 2 АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 във вр. с ал. 3 във вр. с чл. 72 ЗУСЕСИФ, като е постановено следното:

1. Изменя Решение за верификация на постъпило искане за междинно плащане BG05M90P001-4.003-0021/7 от 01.07.2019 г., като:

1.1. Определя нов общ размер на верифицираните разходи по постъпилото искане за плащане: 31 839,41 лв.

1.2. Определя нов общ размер на неверифицираните разходи: 9 935,95 лв.

1.3. Изменя текста на т.2.2 по следния начин: Сумата на неверифицираните разходи по бюджетен ред VI.7.1 Непреки разходи в размер 453, 00 лв. се увеличава на 903, 27 лв. (допълнително непризнати разходи от 450, 27 лв.) на основание чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ. УО верифицира непреки разходи в размер на 10 на сто от отчетените допустими преки разходи на основание чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 8, ал. 1, т. 1 от ПМС 189/2016 във вр. с чл. 68, б. (а) от Регламент 1303/2013 и във връзка с раздел 14.3 Допустими разходи от Условията за кандидатстване по схемата.

1. Установява извършено нарушение на чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046 - конфликт на интереси.

1. На основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 1 и чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ и т. 1 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), определя финансова корекция в размер на 100% от стойността на допустимите разходи по следните договори:

• 4 от 31.01.2019 г. с предмет Доставка на канцеларски материали и консумативи сключен със Сдружение Развитие на социалния капитал на стойност 6700,00 лв. с ДДС;

• 7 от 31.01.2019 г. с предмет Дейности за разпространение на постигнатите резултати по дейност 6 ОП 2 Изработка на материали под формата на каталог, съдържащ добри практики за работа с NEETs и други уязвими групи на пазара на труда от Финландия и България и ОП 3 Изработване на информационен сайт на проекта, сключен със Сдружение Развитие на социалния капитал на стойност 4 200,00 лв. с ДДС.

1. Извършва финансова корекция в размер на 4 502,68 лв., съставляваща отчетените разходи по Договор 4 от 31.01.2019 г. с изпълнител Сдружение Развитие на социалния капитал .

1. Постановява финансовата корекция да се извърши по реда на ЗУСЕСИФ и подзаконовата нормативна уредба.

1. За допуснатото нарушение установява нередност, която да бъде вписана в регистъра на нередностите на ОПРЧР.

1. На основание чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ отменя решението за предоставена безвъзмездна финансова помощ за сумата от 4 502,68 лв.

1. Определя сума за възстановяване в размер на 4 952,95 лв. (определената финансова корекция от 4 502,68 лв. + допълнително непризнатите разходи от 450,27 лв.)

В решението, позовавайки се на чл. 5, чл. 7, ал. 1 и чл. 9, ал. 1 ЗТРРЮЛНЦ и чл. 18, ал. 1 , т. 3 ЗЮЛНЦ ръководителят на УО е приел, че промените в УС на Сдружение Развитие на социалния капитал са станали известни от момента на обявяването им в Търговския регистър на 03.07.2019 г. и тази дата е от значение за преценката за конфликт на интереси. Към датата на сключване на Договори 4 и 7 на 31.01.2019 г. Д. Бачийска е в конфликт на интереси като член на УС на възложителя и на изпълнителя, с което е допуснато нарушение на чл. 61 от Регламент 2018/1046. Промените в УС на сдружението - изпълнител са вписани значително по-късно след датата на сключване на процесните договори (31.01.2019 г.).

Ръководителят на УО заключил, че е налице конфликт на интереси при възлагане на средства по административния договор, който представлява нарушение на чл. 61 от Регламент 2018/1046 и е основание за определяне на финансова корекция съгласно чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕСИФ. На основание чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ и съгласно т. 1 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 2 (сегашна алинея трета) от Наредбата е определил финансова корекция в размер на 100% спрямо засегнатите от нарушението допустими разходи по Договори 4 и 7 от 31.01.2019 г.