Решение № 4601 от 13.5.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 216, ал. 1 Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от заместник-кмета на община Асеновград, чрез пълномощника му адв. Н. Симеонова, против решение 178/10.03.2022 г. по преписка КЗК-65/10.02.2022 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е отменено като незаконосъобразно решение А-168/21.01.2022 г. на заместник-кмета на община Асеновград за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР за закриване и рекултивация на общинско депо за ТБО на община Асеновград", открита с решение D69210/05.11.2020 г. на възложителя и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка при изпълнение на задължителните указания, дадени в отменителното решение. В касационната жалба се правят доводи за неправилност на обжалваното решение, поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Отправя се искане да бъде отменено решението на КЗК, като вместо него бъде постановено друго, с което да бъде отхвърлена жалбата на Консорциум "Рекултивация Асеновград 2020" ДЗЗД против решение А-168/21.01.2022 г. на заместник-кмета на община Асеновград. Претендират се разноски за производството пред КЗК и ВАС. От ответната страна - Консорциум "Рекултивация Асеновград 2020" ДЗЗД, чрез пълномощника адв. С. Клуковска, в депозирана писмена защита и в съдебно заседание, излага становище за неоснователност на касационната жалба. Отправя се искане до съда решението на КЗК да бъде оставено в сила като правилно, както и да бъдат присъдени разноски, съобразно приложен списък. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от Консорциум "Рекултивация Асеновград 2020" ДЗЗД против решение А-168/21.01.2022 г. на заместник-кмета на община Асеновград за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР за закриване и рекултивация на общинско депо за ТБО на община Асеновград". Жалбоподателят е твърдял, че решението на възложителя е издадено при липса на мотиви и достатъчна аргументация, която да доведе до приложение на нормата на чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП. Навел е оплакване за нарушение на принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и пропорционалност, изразяващо се в непоследователност при спазването на тези принципи при издаване на обжалваното решение, съпоставено с решение А-125/22.01.2021 г., с което въпреки наличието на една подходяща оферта за изпълнител е определен Запрянови 03 ООД. Поддържал е, че с действията си възложителят е допуснал нарушение на прокламираните от ЗОП принципи, тъй като с първото решение (решение А-125/22.01.2021 г.) за определяне на изпълнител е избран единственият неотстранен участник, а при издаване на второто решение (процесното решение А-168/21.01.2022 г.) твърдяното и целено равенство не е спазено. КЗК е събрала възлагателната преписка и е изложила приетите за установени факти. Въз основа на тях е направила и правните си изводи. Анализирала е твърденията на жалбоподателя за необоснованост на изложените от възложителя мотиви за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка и е счела тези твърдения за основателни. Отменила е решението на заместник-кмета на община Асеновград като неправилно и незаконосъобразно и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата. Така постановеното решение е правилно. Между страните няма спор относно фактите и те накратко се свеждат до следното: С решение А-125/22.01.2021 г. на заместник-кмета на община Асеновград е обявено класирането в процедурата, като участникът "Запрянови-03" ООД е определен за изпълнител, а останалите петима участници са отстранени от процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. С решение 363/08.04.2021 г. на КЗК по преписка КЗК-140/2021 г. по жалба на Консорциум "Рекултивация Асеновград 2020" ДЗЗД е отменено като незаконосъобразно решение А-125/22.01.2021 г. на заместник-кмета на община Асеновград, в частта му, с която е определен изпълнител в процедура по възлагане на разглежданата обществена поръчка (първоначалният определен изпълнител е "Запрянови 03" ООД), както и в частта относно отстраняването от участие на Консорциум "Рекултивация Асеновград 2020" ДЗЗД, а преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап преценка съответствието на техническите предложения на Консорциум "Рекултивация Асеновград 2020" ДЗЗД и на "Запрянови-03" ООД с изискванията на възложителя при спазване на задължителните указания, дадени в решението. Относно отстраняването на Консорциум "Рекултивация Асеновград 2020" КЗК е приела, че жалбоподателят незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата, а по отношение на техническото предложение на класирания на първо място участник "Запрянови-03" ООД, че не отговаря на изискванията на документацията относно срока за изпълнение на дейност 2 "Биологична рекултивация" и този участник е следвало да бъде отстранен от процедурата. Решение 363/08.04.2021 г. на КЗК е обжалвано от "Запрянови-03" ООД и е оставено в сила с решение 7050/10.06.2021 г., постановено по адм. дело 5288/2021 г. по описа на Върховния административен съд. Видно от установените факти в Протокол 4, отразяващ действията на Комисията по изпълнение на решението на ВАС и КЗК, при разглеждане съответствието на офертите на двамата участниците с предварително обявените изисквания по документацията за участие е констатирано, че "Запрянови-03" ООД не отговаря на изискванията на възложителя и е предложено да бъде отстранен от процедурата, като единствено Консорциум "Рекултивация Асеновград 2020" е допуснат до оценка на ценово предложение и съответно класиран на първо място. Видно от Протокол 5/14.01.2022 г., след разглеждане на техническото предложение на участника Консорциум "Рекултивация Асеновград 2020", комисията е пристъпила към разглеждане на ценовото предложение на същия и съобразно утвърдената от възложителя методика е класирала офертата му на първо място с комплексна оценка - 100 точки; същата е взела единодушно решение и е предложила на възложителя да сключи договор за изпълнение на обществената поръчка с участника, класиран на първо място. След приключване действията на комисията по оценка на ценовото предложение на жалбоподателя, възложителят е взел решение да прекрати процедурата, тъй като има само един участник, който отговаря на изискванията, а именно Консорциум "Рекултивация Асеновград 2020", с основните аргументи, че общественият интерес от получаване на икономически най-изгодна оферта не е защитен, тъй като липсва реална конкуренция при липса на поне две и повече подходящи оферти, за да се избере икономически най-изгодната, което го поставят в положение, при което може да сключи неизгоден договор. При така установените факти, обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че макар разпоредбата на чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП да е диспозитивна, т.е. възложителят по собствена преценка да може да прекрати или съответно да продължи процедурата в хипотезата на една единствена оферта, която отговаря на изискванията на възложителя, във всички случаи следва да се направи преценка дали административният орган, постановил обжалвания акт не е излязъл извън рамките на оперативната самостоятелност, превишавайки преценката си в противоречие с предоставената от закона възможност в чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП. За да се позове на цитираната норма, в случаите на прекратяване на процедурата, възложителят следва задължително да мотивира избора си с аргументи, от които да се установи по какви съображения е взел решение за прекратяване на процедурата съобразно изискванията на горепосочената разпоредба, а не е избрал варианта да вземе решение за продължаване на процедурата и сключване договор с определения участник за изпълнител на обществената поръчка. Действително, както е посочено и в мотивите на обжалваното решение, предпоставки за възможността да бъде приложена разпоредбата на чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП са били налице още при класирането на участника "Запрянови-03" ООД, но възложителят не се е възползвал от тази законова възможност и е определил единствения класиран участник за изпълнител на поръчката. По различен начин, обаче, е процедирал възложителят след класиране единствено на офертата на Консорциум "Рекултивация Асеновград 2020" . При предложена по-висока цена за изпълнение на обществената поръчка възложителят е класирал участника, а при наличие на предложена по-ниска цена от друг участник за изпълнение на обществената поръчка, възложителят е прекратил процедурата, като се е позовал на осигуряване на ефективност при разходването на публичните средства, при осигуряване на конкурентост и състезателност между повече от едно предложение, в това число и ценови такива, които обстоятелства при наличие на хипотезата на чл. 110, ал. 2, т. 2, пр. 2 ЗОП по отношение на участника "Запрянови-03" ООД не са излагани от възложителя. При тези данни наличие на предложение с по-ниска цена за изпълнение на обществената поръчка и предложение на помощния орган за определяне на изпълнител на обществената поръчка следва да се направи извод, че от възложителя са нарушени и принципите за публичност и прозрачност, установени в чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП поради липсата на яснота как възложителят е достигнал до изводите си, довели до прекратяване на процедурата. Изложеното по- горе налага извода, че в случая КЗК правилно и обосновано е отменила обжалвания административен акт и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие от етап преценка съответствието на техническите предложения на Консорциум "Рекултивация Асеновград 2020" и "Запрянови-03" ООД с изискванията на възложителя. С оглед на резултата от производството пред КЗК отмяна на решението за прекратяване на обществената поръчка правилно разходите за държавна такса и адвокатско възнаграждение са възложени за заплащане на община Асеновград. По тези съображения касационната жалба е неоснователна, а обжалваното решение на КЗК като правилно следва да бъде оставено в сила. Направеното искане на ответната страна по касация за присъждане на разноските пред съда е основателно, с оглед на изхода на спора. На основание чл. 143, ал. 4 АПК община Асеновград ще следва да заплати на Консорциум "Рекултивация Асеновград 2020" ДЗЗД своевременно поисканите и доказани разноски за настоящата инстанция в размер на 1 200 лева. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение