Решение № 1436 от 9.2.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Медицински университет (МУ) - Плевен, представляван от ректора, против решение 357 от 13.07.2022 г. по адм. д. 283/2021 г. на Административен съд - Плевен в частта, с която съдът е отхвърлил подадената от университета жалба срещу решение 0424-2 от 12.01.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" (ОП "НОИР") за определяне на финансова корекция. Според касатора решението в тази част е неправилно като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и е необосновано - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател повторно излага относими факти по спора и твърди, че съдът не е съобразил и обсъдил в съвкупност писмените доказателства ведно със заключението на вещото лице. Сочи, че техническото предложение на избрания в проведената открита процедура изпълнител по обособена позиция 2 в частта за предложения бинокулярен микроскоп от фамилия СХ23 напълно отговаря на нуждите на обучението по клинична и обща патология на студентите. След като към него се добави специфична приставка, микроскопът придобива пълна функционалност на микроскоп с тринокулярен тубус, т.е. отговаря на заложените от възложителя технически изисквания на поръчката. Навежда доводи за липса на допуснато нарушение, представляващо нередност, за която да бъде определена финансова корекция, тъй като съдът неправилно е интерпретирал фактите и е достигнал до правно необоснован извод. Моли за отмяна на решението в обжалваната част. Иска присъждане на съдебни разноски за двете инстанции.

Ръководителят на УО на ОП "НОИР", чрез пълномощник, обжалва постановеното от Административния съд - Плевен решение 357 от 13.07.2022 г. по адм. д. 283/2021 г. по описа на този съд в частта, с която съдът е отменил неговото решение 0424-2 от 12.01.2021 г. за определяне на финансова корекция. Според касатора решението в тази част е неправилно на основанията по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не е обсъдил задълбочено доказателствата по административната преписка и не е съобразил, че документацията на обществената поръчка, проведена от МУ - Плевен, е публично достъпна на сайта на възложителя. Подаденото от избрания изпълнител техническо предложение по съдържание е идентично с публикувания образeц на техническо предложение (Образец 2) и от същото е видно, че възложителят е въвел като изискване към техническото предложение да бъде посочена интернет страница на производител или друг документ от производителя, доказващ съответствието на техническите параметри на представяната стока. Тъй като изпълнителят не е представил документи, доказващи, че отговаря на това изискване на възложителя, то същият е следвало да бъде отстранен от процедурата. Според касационния жалбоподател, след като към момента на провеждане на процедурата не е доказано изпълнението на изискванията на възложителя от страна на избрания изпълнител по обособена позиция 1, то декларацията от производителя "Олимпус" не може да санира този пропуск. Иска отмяна на решението в тази част като неправилно. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Медицинският университет - Плевен оспорва подадената от ръководителя на УО на ОП "НОИР" касационна жалба като неоснователна по съображения, изложени в писмен отговор.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

В изпълнение на сключен между страните административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Център за компетентност по персонализирана медицина, 3D и телемедицина, роботизирана и минимално инвазивна хирургия" Медицинският университет - Плевен е провел открита процедура по възлагане с предмет "Доставка на лабораторно оборудване и софтуер" по три обособени позиции (ОП). Предмет на ОП 1 е доставка на сканиращо устройство, а по ОП 2 - комплексно оборудване за лабораторни зали. Възложителят е сключил договори за изпълнение за тези две обособени позиции с "Инфомед" ЕООД.

В резултат от извършена проверка на конкретната обществена поръчка Управляващият орган е констатирал допуснати от Университета нарушения на процедурата по избор на изпълнител за ОП 1 и ОП 2. Констатациите са изпратени на възложителя, който в писмено възражение е изложил становището си, поддържано предходно и пред одитиращия орган. С оспореното пред първоинстанционния съд решение 0424-2 от 12.01.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" е приел, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 107, т. 2, б"а" от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, представляващо нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), за която е определил финансова корекция 25% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя "Инфомед" ЕООД за ОП 1; нарушение на чл. 107, т. 2, б"а" ЗОП, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, представляващо нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата, за която е определил финансова корекция 25% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя "Инфомед" ЕООД за ОП 2.

С решението органът е приел следното:

• за ОП 1: Съгласно условията в техническата спецификация за оборудването предлаганата сканираща система за микроскопски препарати трябва да разполага с камера с характеристики, включващи мин. 15 кадъра в секунда при пълна резолюция и дълбочина на изходен Bit минимум от 8 до 14 бита. Възложителят е изискал от участниците към техническите си предложения да приложат сравнителна таблица с предложенията на участника, от която да е видно съответствието с изискванията на възложителя, извадки от официална интернет страница на производителя или друг документ от производителя, доказващ съответствието на техническите параметри на представяната стока със заложените изисквания в техническите спецификации, както и снимки и/или брошури на предлаганото оборудване. Органът е установил, че към техническото предложение на избрания изпълнител са приложени сравнителна таблица, като в т. 12 изрично е посочено, че оборудването разполага с камера, отговаряща на горепосочената задължителна характеристика; линк към интернет страницата на производителя; копие на брошури и спецификация на английски език за предложеното устройство Olympus VS 120, с посочена информация за характеристиките на сканиращата система и изискуемата от възложителя камера, с превод. Според органа, от тези приложения не се установява съответствие с техническите изисквания на възложителя по отношение на коментираната характеристика на сканиращата система, поради което офертата на "Инфомед" ЕООД не е отговаряла на на изискванията на възложителя и същият не е следвало да бъде избран за изпълнител.

• за ОП 2: В техническата спецификация са заложени микроскопи с тринокулярен тубус с оптика с 30° наклон. За позицията учебен микроскоп избраният изпълнител е предложил микроскоп "Olympus", модел "СХ23" с приложения: сравнителна таблица с отбелязване в т. 7, че моделът има "тринокулярен тубус"; линк към интернет страницата на производителя; копие на брошура и спецификация на английски език за микроскоп "Olympus", модел CX23LEDRF(S1/S2), с превод. В приложените към офертата брошури и спецификация е отразена техническа информация, сочеща на наличен за конкретния модел бинокулярен тубус с наклон 30°, а не изискуемият от възложителя тринокулярен тубус с 30° наклон. Поради това органът се е мотивирал, че избраният изпълнител не е отговарял на изискванията на възложителя. След направена справка на сайта на производителя административният орган е констатирал, че тринокулярният микроскоп е тегло приблизително 6,5 кг, т.е. е по-тежък от максимално допустимото от възложителя в техническата спецификация тегло 5.9 кг. С тегло 5, 9 кг е бинокулярен микроскоп СХ23. С тази мотиви ръководителят на УО е приел, че възложителят е приел, че избраният изпълнител не е отговарял на изискванията на възложителя за ОП 2.

Първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), при спазване на процедурата по ал. 2 от същата разпоредба. Обосновал е извод за частична незаконосъобразност на акта. Според съда нарушението, посочено от органа по ОП 1, е недоказано. Приел е, че към административната преписка не е представен образец на техническото предложение от документацията по поръчката. Не е установено изискване участниците да представят извадки от официалната интернет страница на производител или друг документ от производителя, доказващ съответствието на техническите параметри на представяната стока със заложените изисквания в техническите спецификации, както и снимки и/или брошури на предлаганото оборудване. Доколкото образец на техническото предложение не е представен по преписката, съдът е посочил, че е в невъзможност да провери нито констатациите на органа, нито възраженията на дружеството. Приел е представено по делото писмо от производителя относно информация за характеристиките, изискуеми от възложителя, по отношение на системата по ОП 1. Позовал се е и на заключение на вещо лице по приета по делото експертиза, че предложената в офертата на избрания изпълнител камера притежава техническите характеристики, заложени в документацията на възложителя. Съдът е обосновал извод за доказаност на приетото от органа нарушение по ОП 2. Посочил е, че в предложението на "Инфомед" ЕООД изискванията на техническата спецификация са изпълнени, но приложената от него брошура и спецификация касае учебен микроскоп модел CX23LEDRFS1 с бинокулярен тубус с наклон 30°, а не изискуемият от възложителя тринокулярен тубус с 30° наклон. Също така, изискваното от възложителя тегло на микроскопа 5.9 кг, видно от представената оферта, се отнася само за модел CX23LEDRF(S1/S2), което е микроскоп с бинокулярен тубус. Съдът е посочил, че предложеният от участника микроскоп притежава допълнителна приставка - тринокулярна фототръба, с която се постига изискването на възложителя за тринокулярен тубус. При поставяне на приставката обаче се надвишава поставеното от самия възложител изискване за тегло на микроскопа. При тези данни съдът е приел, че описаното от органа нарушение е доказано, същото представлява нередност, която е законосъобразно посочена от органа и за която той е определил финансова корекция.

Предвид изложеното Административният съд - Плевен е отменил оспореното решение на ръководителя на УО на ОП "НОИР" в частта, с която на Медицинския университет - Плевен е определена финансова корекция за нередност, посочена от органа по ОП 1 на проведената обществена поръчка, и е отхвърлил подадената от Университета жалба в частта за определената финансова корекция по договора с изпълнителя за ОП 2.

Решението е правилно. Правилно съдът е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановена форма, при спазване на административнопроцесуалните правила. Правилен и обоснован е изводът и за частична законосъобразност на акта.

Съгласно чл. 107, т. 2, б."а" от ЗОП възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. От данните по делото е видно, че "Инфомед" ЕООД е представило Техническо предложение съгласно Образец 2, част от техническата документация, утвърдена от възложителя. За съответствието на техническото предложение с документацията на обществената поръчка няма спор по делото, а същото се установява и от прегледа на документацията на поръчката, налична на интернет сайта на възложителя https://www.mu-pleven.bg, раздел "Профил на купувача". Към техническото предложение участникът е приложил техническа спецификация за предлагания модел оборудване и производител, документи от производител, доказващи съответствието със заложените изисквания. В техническата спецификация за ОП 1, т. 12, дружеството е посочило и интернет-страница на производителя. Видно от вписаните в т. 12 технически показатели за камерата на микроскопската система, включваща мин. 15 кадъра в секунда при пълна резолюция и дълбочина на изходен Bit минимум от 8 до 14 бита, както и представените документи с превод на български език на предложената система Olympus VS120, частта Digital Camera, предложената система отговаря на изискванията на възложителя, доколкото тези характеристики са обявени и на посочената от участника интернет страница на производителя. Тези относими факти доказват съответствието на техническото предложение на "Инфомед" ЕООД с изискванията на МУ-Плевен по ОП 1. Това съответствие е посочено и от вещото лице. В тази част обясненията му следва да бъдат кредитирани, доколкото експертът е проверил техническите параметри по документацията на възложителя, офертата на участника и съобразно техническата информация от сайта на Olympus за характеристиките на конкретната система, отнесена към момента на провеждане на обществената поръчка. Представеното по делото писмо от производителя, описващо характеристиките на системата, е недопустимо доказателство, тъй като е изготвено след приключване на процедурата и не е част от административната преписка. При тези данни правилен е изводът на административния съд, че не е установено твърдяното от органа нарушение на чл. 107, т. 2, б"а" ЗОП, тъй като техническото предложение на избрания изпълнител е отговаряло на изискванията на възложителя. Изискваните от възложителя доказателства са представени от участника, с който е сключен договорът за обществена поръчка, и същите са били в съответствие с процесния критерий за подбор, поради което не може да се приеме, че са налице фактическите основания на соченото нарушение, съответно - липсва състав на нередност, за която да бъде определена финансова корекция.

Съответен на доказателствата и закона е изводът на съда за законосъобразност на акта в частта за допусната нередност по ОП 2 на проверената обществена поръчка.

Изводът на съда съответства на събраните по делото доказателства и приложимия закон. Според критериите за подбор, както вече беше обсъдено, възложителят е поставил изискване по отношение технически характеристики на учебен микроскоп, които са заложени в техническото предложение на "Инфомед" ЕООД, но представените и изисквани от възложителя приложения сочат на микроскоп с други параметри - учебен микроскоп модел CX23LEDRFS1 с бинокулярен тубус с наклон 30°, а не изискуемият от възложителя тринокулярен тубус с 30° наклон. Има разлика и в тежестта на уреда. Не е спорно, че моделът с бинокулярен тубус е доставен от избрания изпълнител. Правилно съдът е приел, че офертата на дружеството не е отговаряла на изискванията на възложителя. Изборът на "Инфомед" ЕООД за изпълнител е довел до нарушаване принципите на равнопоставеност на участниците, предвид възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че могат да предоставят учебен микроскоп модел с бинокулярен тубус с наклон 30°, не изпълняват поставените от възложителя изисквания. Ето защо ирелевантни са доводите на МУ-Плевен, че и с така доставените микроскопи целта на поръчката е изпълнена и са задоволени нуждите на обучението по медицина. Ако е преценил, че микроскопи и с такива характеристики биха задоволили нуждите на възложителя, то той е следвало да ги включи в техническите изисквания по процедурата. След като е въвел конкретни технически параметри към оборудването по ОП 2, възложителят е следвало да ги приложи по отношение на всички оферти и при констатирано несъответствие да отстрани неизправните участници. Предвид горното несъответствие избраният за изпълнител участник е следвало да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 1 ЗОП. Административният съд, както и органът, правилно са приели, че възложителят е допуснал посоченото нарушение. Същото законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата. В тази точка са визирани случаите, при които критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, поради което законосъобразно издателят на акта е посочил нарушението като нередност в тази хипотеза. Следователно е допуснато нарушение на правото на Европейския съюз и свързаното с него национално правно, което значи, че е налице и вторият елемент от фактическия състав на нередността. Законосъобразно е определен и размерът на финансова корекция, както и основата, върху която следва да бъде изчислена, а именно от стойността на допустимите разходи по сключения с изпълнителя договор за ОП 2. Съответни на доказателствата и закона са изводите, че нарушенията имат финансово отражение върху бюджета на общността. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избран изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането й при установените нарушения на националното законодателство обосновават извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане. В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (ЗУСЕСИФ - загл. изм., ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), попадащи в Приложение 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици.

С оглед гореизложеното, подадените касационни жалби в съответните им части са неоснователни, а обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на правния спор направените по делото разноски остават в тежест на страните така, както са направени.

Воден от горното, Върховният административен съд