Решение № 4729 от 5.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11798/2010 г.

Решение № 4729 от 5.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11798/2010 г., I о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от ДОПК вр. с чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по две касационни жалби на Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Пловдив и на "ЕМ - СТРОЙ" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, ул. "Ал. Стамболийски", 45, вх. "Г", подадена чрез адв. Св. Хаджиева против решение № 933/25 юни 2010 г. на Административен съд - Пловдив, I отделение, ХIV състав, постановено по адм. д. № 1293 по описа за 2008 г.

Директорът на Д "ОУИ" - гр. Пловдив обжалва съдебното решение в частта, с която е обявена нищожността на РА № 16 - 03071/14.04.2008 г., издаден от инспектор по приходите в ТД на НАП - гр. Пловдив в частта, потвърдена с Решение № 408/08.06.08 г. на Д "ОУИ" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, с която на дружеството е отказан данъчен кредит в размер на 2784,90 лв. по фактури № 1139/06.11.02 г., № 1140/07.11.02 г., № 1141/08.11.02 г., издадени от ЕТ "Денди - Митко Минев" и лихви от 1758,15 лева.

Касаторът твърди, че решението в обжалваната част е неправилно поради нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. ДАПВ се издава след извършване на проверка, а не на ревизия. Съгласно ДПК (отм.) с извършването на проверки се установяват определени факти и обстоятелства, но не и данъчни задължения. Няма пречки процесната ревизия да се извърши, на основание чл. 112 и чл. 113 ДОПК, не е допуснато нарушение на чл. 133 и на чл. 134 от кодекса. Настоящата ревизия е възложена при действието на чл. 129, ал. 3 ДОПК (в сила от 19.12.07 г.).

Касаторът претендира отмяна на решението в обжалваната част и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

"ЕМ - СТРОЙ" ЕООД обжалва решението в частта, с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу РА № 16 - 03071/14.04.2008 г., издаден от инспектор по приходите в ТД на НАП - гр. Пловдив в частта, потвърдена с решение № 408/08.06.08 г. на Д "ОУИ" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, с която на "ЕМ - СТРОЙ" ЕООД е отказан данъчен кредит в размер на 5 111,46 лв., съответните лихви за просрочие от 3 963,63 лв. и в полза на Д "ОУИ" - гр. Пловдив е присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 463 лв., определено по съразмерност и след компенсация.

Касаторът счита, че решението в обжалваната част е неправилно поради нарушение на материалния закон и е необосновано - основание по чл. 209, т. 3 АПК. Обстоятелството, че доставчиците не са открити на декларираните данъчни адреси не може да бъде доказателство за липсата на доставка на услуга. Съдът игнорирал факта, че по време на ревизията жалбоподателят е представил достатъчно документи, удостоверяващи вида на услугите, отражението на сделките в счетоводството и направените между страните разплащания. Вещото лице е констатирало осчетоводяване от страна на "ЕМ - СТРОЙ" ЕООД на приходи от сделките с НЕК. Представени са РА № 2209/03.12.04 г., издаден на "Спектър Трейдинг" ЕООД, ведно с ГДД, ОПР, баланс; РА № 1801268/12.12.06 г., издаден на "Адамов" ООД, ведно с ГДД, ОПР, баланс; РА № 82/16.04.04 г. и РА № 338/22.07.05 г., както и ГФО, ГДД на ЕТ "Руди - Тодор Стефанов". От тях е видно, че ревизиращите органи не са оспорили действителността на сделките и начисляването на данъка, респективно няма сторниране.

С ПИНП е установено, че изпълнителите по сделките са ги декларирали в счетоводните си регистри по чл. 104 ЗДДС и са посочили като задължение към бюджета данъка по фактурите. Налице са всички предпоставки по чл. 64 ЗДДС. Дружеството не разполага с правомощия да издирва лица и да проверява документи. Касаторът се позовава на чл. 1 "Защита на собствеността" от Допълнителния протокол към Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи (Ратифициран със закон, прието от НС на 31.07.1992 г. - ДВ, бр. 66/14.08.1992 г., в сила от 07.09.1992 г., изм. бр. 137/20.11.1998 г., в сила от 01.11.1998 г.), както и на Решението от 22.01.2009 г. по делото "Булвес" АД срещу България на ЕСПЧ.

Дружеството моли за отмяна на решението в обжалваната част и присъждане направените по делото разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд, състав на I А отделение, преценявайки допустимостта на касационните жалби, правилността на решението в обжалваните части прие за установено следното:

Касационните жалби са подадени в срок и от надлежни страни поради което са процесуално допустими, а разгледани по същество те са неоснователни.

В първоинстанционното решение е прието за установено следното:

1. Отказан е данъчен кредит в размер на 511,50 лв. по фактура № 346/02.12.2002 г., с предмет поцинкована ламарина, издадена от "Спектър трейдинг" ЕООД. На доставчика е връчено ИПДПОЗЛ по реда на чл. 32 ДОПК. Според приходният орган не е установено начисляването по чл. 55 ЗДДС, реалността и произхода на доставката, ресурсната обезпеченост, поради което правото е отказано на основание чл. 65, ал. 4, т. 4 ЗДДС.

1. Отказан е данъчен кредит в размер на 2 784,90 лв. по фактури № 1139/06.11.02 г., № 1140/07.11.02 г., № 1141/08.11.02 г. с доставчик ЕТ " Денди - Митко Минев". Искането е връчено по реда на чл. 32 ДОПК. Констатациите са аналогични на тези за горепосочения доставчик.

1. Отказан е данъчен кредит в размер на 2000 лв. по фактури № 4151/31.12.02 г., № 4152/12.12.02 г., издадени от "Адамов" ООД. И тук искането е връчено по чл. 32 ДОПК. Искането касае изясняване предмета на доставките, начина на разплащане, начисляване на данъка, техническа, кадрова и технологична обезпеченост. Правото е отказано на основание чл. 65, ал. 4, т. 4 ЗДДС (отм.).

1. Отказан е данъчен кредит в размер на 1 396 лв. по фактури № 2224/04.03.02 г., № 2226/07.03.02 г., № 2223/31.03.02 г., издадени от ЕТ "Руди - Тодор Стефанов", който не е намерен на декларирания адрес.

1. Отказано е правото на данъчен кредит в размер на 1 203,36 лв. по фактури № 797/01.03.08 г. и № 799/05.03.02 г., издадени от "Домико" ЕООД, след извършване насрещна проверка. На доставчика е връчено искане по реда на чл. 32 ДОПК. Правото е отказано на основание чл. 65, ал. 4, т. 4 ЗДДС (отм.).

По време на производството по съдебното обжалване жалбоподателят е представил ГДД и ГФО, РА, ДРА, издадени на доставчиците. Изслушано е заключение по ССчЕ, което не е установило контакт с доставчиците. На вещото лице са представени документи от жалбоподателя във връзка със заключението. Съдът е изискал служебно информация относно издадени ДАПВ на "ЕМ - СТРОЙ" ЕООД за процесния период. По този повод е представен влязъл в сила ДАПВ № 2262/29.12.02 г., издаден от ТДД - Пловдив.

При така установената фактическа обстановка административният съд е формулирал изводи за следното: С ДАПВ е прихванат деклариран ДДС за възстановяване в размер на 266,09 лв. за м. 11.02 г. с установени и изискуеми данъчни задължения на лицето, което означава че периодът вече е бил проверяван. ДАПВ представлява данъчен акт по смисъла на чл. 26 ДПК (отм.), с който се създават права и задължения на данъчния субект. Изменението им е допустимо на основание чл. 133 и по реда на чл. 134 ДОПК. В конкретния случай ЗВР е издадена от началник сектор "Ревизии и проверки" при ТД на НАП - Пловдив, а не от компетентният териториален директор. Това има за последица нищожност на акта за този период.

Според административният съд при изготвяне на протоколите от насрещните проверки са спазени законовите изисквания, не са опровергани констатациите на приходният орган за липсата на счетоводно начисляване на данъка, реалност на доставките. Законосъобразно е отказано правото по чл. 65, ал. 4, т. 4 ЗДДС (отм.). Съобразно общият принцип за разпределение на доказателствената тежест всяка страна следва да докаже фактите от чието осъществяване тя черпи изгодни за себе си правни последици. Представените документи са недостатъчни, счетоводството на доставчиците не е проверявано. В РА и в ДРА, издадени на доставчиците няма констатации за редовно водене счетоводството от търговците.

Обжалваното решение е правилно и трябва да бъде оставено в сила.

По касационната жалба на Д "ОУИ" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП:

Спорът е правен и касае възможността за изменение на установените с ДАПВ задължения и права на ревизираното лице, чрез последващо издаване на РА при действието на ДОПК. Настоящият касационен състав счита, че административният съд е приложил правилно материалния закон. Преобладаващата съдебна практика възприема влезлите в сила ДАПВ като данъчни актове по смисъла на чл. 26 ДПК (отм.), които се ползват със стабилитет. Това означава, че изменението на правата и на задълженията установени с ДАПВ, впоследствие е възможно при констатиране на основанията по чл. 133 и по реда на чл. 134 ДОПК, което в случая не е налице за фактурите, издадени от ЕТ "Денди - Митко Минев". От значение за валидността на РА е не дали ревизията е възложена при действието на ДОПК, а това, че ДАПВ е издаден преди изменението на чл. 129, ал. 3 ДОПК. Процесната ревизия е възложена от началник сектор "Ревизии и проверки", вместо от компетентния териториален директор.

По касационната жалба на "ЕМ - СТРОЙ" ЕООД:

Обстоятелството на ненамиране доставчиците на декларираните адреси е възпрепятствало проверката на техните счетоводства от приходната администрация и събирането на доказателства за реалността на доставките. Не е установена техническата, кадровата и технологичната обезпеченост на доставчиците да осъществят процесните доставки. Такива доказателства не са били ангажирани и в производството по съдебното оспорване. Представените документи са недостатъчни за установяване на положителните факти, че доставки са извършени реално и, че данъкът по тях е начислен съобразно изискванията на чл. 55, ал. 6 ЗДДС (отм.). Тези документи са данъчни фактури, протокол обр. 19, опис и амортизационен план.

Фактурата представлява първичен счетоводен документ, но тя сама по себе си не доказва реалното осъществяване на доставката. Естеството на процесните доставки, например поцинкована ламарина, предпоставя депозирането и на други документи. С искане изх. № 710/17.01.07 г. от доставчика "Спектър трейдинг" ЕООД са поискани копия на платежни документи, документи за прехвърляне на собствеността - складови разписки, приемо - предавателни протоколи, кантарни и експедиционни бележки, оборотни ведомости, документи за обезпечеността. Такива доказателства по делото не са представени. А това е било необходимо с оглед основанието по чл. 65, ал. 4, т. 4 ЗДДС (отм.), на което е отказано правото на данъчен кредит. Липсват доказателства, че стоките са използвани именно във връзка с взаимоотношенията с НЕК.

Наличието на РА и на ДРА, издадени на доставчици, не променя горните изводи, тъй като актовете са по особения ред на чл. 109 ДПК (отм.) и на чл. 122 ДОПК.

Не е доказано по безспорен начини начисляването на данъка, тъй като вещото лице не е проверявало счетоводствата на доставчиците. В ПИНП също липсват констатации за начисляването на данъка, например в ПИНП на ЕТ "Руди - Тодор Стефанов" изрично е отбелязано, че липсват доказателства за начисляване на данъка. В ПИНП на "Спектър трейдинг" ЕООД е записано, че фактурата е включена в дневника за продажби и в справката - декларация, но няма констатация за отразяването на данъка като задължение към бюджета.

Позоваването на практика на ЕСПЧ, в частност на решението по делото на "Булвес" АД срещу България е неоснователно, тъй като "ЕМ - СТРОЙ" ЕООД не е било страна по това дело. Освен това, видно е в процесния казус, че правото на данъчен кредит е отказано и поради неустановена реалност на доставките.

Решението на Административен съд - Пловдив е правилно, не е засегнато от основание по чл. 209, т. 3 АПК и трябва да бъде оставено в сила.

С оглед на резултата по делото съдът не присъжда разноски на страните за производството пред ВАС, I А отделение, още повече че в него Д "ОУИ" - гр. Пловдив не е защитавана и представлявана.

Водим от гореизложеното и в същия смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, състав на I А отделение