Решение № 8525 от 3.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5876/2017 г.

Решение № 8525 от 3.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5876/2017 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на [фирма], със седалище и адрес на управление в [населено място], с управител М. И. Б., подадена чрез упълномощен адв. Д., против решение № 374 от 11.04.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-263/2017 г. С жалбата, в съдебно заседание и с писмена защита се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението, поради противоречие с материалния закон. Касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК във връзка със съответствието на офертите на класираните на първите две места участници в процедурата с изискванията на възложителя и твърди, че се касае за неизпълнение на указания на помощния орган на възложителя по чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП. Развива тезата, че решението на назначената от възложителя комисия, обективирано в протокол № 4, не може да бъде санирано, защото е влязло в сила, породило е правно действие и не може да бъде изменяно или отменяно, тъй като не са налице основанията по чл. 91 от АПК за преразглеждане на акта и по чл. 99 от АПК за възобновяване на административно производство. М. В. административен съд да отмени обжалваното решение, като незаконосъобразно постановено и да реши спора по същество, като отмени атакуването решение на възложителя. Заявява искане за присъждане на направените по делото разноски в двете инстанции с представен списък за тях. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - директорът на [фирма], със седалище и адрес на управление в [населено място], оспорва касационната жалба чрез упълномощени адв. Д. и юрисконсулт П., които в съдебно заседание и с писмено становище пледират за оставяне в сила обжалваното решение и излагат подробни съображения за законосъобразност на процесното решение на възложителя, като претендират присъждане на сторените по делото разноски, вкл. адвокатско и юрисконсултско възнаграждение с представен списък за тях. Заинтересованата страна - [фирма], със седалище и адрес на управление в [населено място] не заявява мнение по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, защото решението на КЗК е правилно, постановено е след преценка на събраните доказателства и относимостта им към приложимия материален закон, при което не са допуснати нарушения на процесуалните правила. Според участващия по делото прокурор е обоснован изводът за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя по процесната процедура за възлагане на обществена поръчка, тъй като правилно КЗК е приела, че помощният орган на възложителя е изпълнил разпоредбите на чл. 72, ал. 1 от ЗОП и не е налице твърдяното в жалбата нарушение. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на [фирма] за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 374 от 11.04.2017 г. е оставена без уважение жалба вх. № ВХР-436/27.02.2017 г. /изпратена по пощата на 23.02.2017 г. / от [фирма] срещу решение № РД-10-25/10.02.2017 г. на директора на ДП "ЮИДП" за класиране на участниците и избор на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на пластини за маркиране на дървесина преди нейното транспортиране за нуждите на териториалните поделения на ЮИДП за срок от две години", открита с решение № РД-10-309/01.11.2016 г. на възложителя; оставено е без уважение искането на [фирма] за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски; възложено е на [фирма] да заплати направените от възложителя разноски в размер на 100 /сто/ лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217 от ЗОП, във връзка с чл. 143 от АПК и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на атакувания акт на възложителя, с който е определил изпълнител на процесната обществена поръчка не са допуснати противоречия с императивни норми на ЗОП и отклонения от задължителните изисквания към участниците в процедурата, заложени в обявената документация за участие. Органът по преразглеждането е извършил подробен фактически и правен анализ на всички относими обстоятелста, които са релевирани от жалбоподателя в жалбата, с която е сезирана Комисията и е преценил всички възражения на оспорващото дружество за неоснователни, от което е извела заключение за законосъобразност на решение № РД-10-25/10.02.2017 г. на директора на ДП "ЮИДП", с което са класирани участниците и е избран изпълнител за възлагане на обществената поръчка - [фирма]. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, съдът установи, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на приложимите материалноправни норми на ЗОП. Оспореният акт на КЗК е правилен и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъборазно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото органът по преразглеждането точно е констатирал, че с решение № РД-10-309/01.11.2016 г. възложителят е открил "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на пластини за маркиране на дървесина преди нейното транспортиране за нуждите на териториалните поделения на ЮИДП за срок от две години", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие. Установено е, че в обявлението е посочен критерий за възлагане - най-ниска цена и в раздел III. 1. 3) Технически и професионални възможности е вписано, че участникът е длъжен да предостави мостри и/или фотографски снимки на пластините, включително тяхно описание, включващо форма, начин на закрепване за дървесината и параметри (дължина, ширина, дебелина и/или др.), което описание се представя под формата на текст и/или графики в документ, подписан от представляващо участника лице и с печат на участника. Зададено е изискване върху фотографските снимки да се полага подпис от представляващо участника лице и печат на участника и да се представи удостоверение от производителя/официалния представител, за уникалност на надписите и номерацията на пластините. В раздел Б. Техническа спецификация са посочени изискванията, на които следва да отговарят доставените от изпълнителя пластини за маркиране на дървесина преди нейното транспортиране. Назначената от възложителя комисия по разглеждане, оценяване и класиране на офертите е обективирала дейността си в пет броя протоколи и в представен доклад по чл. 103, ал. 3 от ЗОП. В протокол № 1 е отразено, че оферти за участие в обществената поръчка са подали: [фирма], [фирма] и [фирма] и председателят на комисията е оповестил документите, съдържащи се в опаковките на горепосочените оферти. С протокол № 2 помощният орган е отворил и разгледал техническите предложения на участниците, като за [фирма] и [фирма] е констатирано, че участниците не са представили мостри на предлаганите от тях пластини за маркиране, описани в спецификацията, но са приложили фотографски снимки на пластините, включително тяхно описание, включващо форма, начин на закрепване за дървесината и параметри (дължина, ширина, дебелина и/или др.). В протокол № 3 е описана дейността на комисията по разглеждане на ценовите предложения на участниците съобразно критерия "най-ниска цена" и помощният орган е счел, че в хипотезата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП попада предложението на [фирма], чиято обща стойност за доставка на пластини за маркиране на дървесина преди нейното транспортиране за нуждите на териториалните поделения на ЮИДП за срок от две години е с 24% по-благоприятна от средната стойност на предложенията на останалите участници, както и предложението на участника [фирма], чиято оферирана обща стойност за доставка на пластини за маркиране на дървесина преди нейното транспортиране за нуждите на териториалните поделения на ЮИДП за срок от две години, е с 21 % по-благоприятна от средната стойност на предложенията на останалите участници, с оглед на което е изискана от двамата участника представяне в срок до 5 работни дни от получаване на уведомлението на подробна писмена обосновка за начина на образуване на предложената от тях обща цена. От данните по преписката е видно, че с писмо, вх...дирано на 28.12.2016 г. [фирма] е посочило, че процентът на отклонение на предложената от [фирма] оферта спрямо средната стойност на предложенията на двамата участници е 16, 129 %, а не 24 %, както е изчислила комисията, и няма законово основание да предоставя подробна писмена обосновка за начина на ценообразуване на офертата му. На същата дата е входирано и писмо от [фирма], в което е посочено, че на основание направените калкулации и получените резултати счита, че подадената от дружеството оферта не попада в хипотезата на чл. 72 от ЗОП, но въпреки това дружеството е предоставило изисканата му писмена обосновка. От съдържанието на протокол № 4 е видно, че назначената от възложителя комисия е установила, че е допуснала техническа грешка в изчисленията при пресмятане на отклонението от средната стойност на предложенията на останалите участници по показател за оценка и гореописаните две ценови предложения не попадат в хипотезата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП. Въпреки това помощният орган е счел, че предвид разликата в предлаганите ценови параметри от [фирма], [фирма] и [фирма], следва да се направи изследване на представените мостри на пластини за маркиране на дървесина, поради което е изискала представяне на мостри на пластини за маркиране на дървесина от [фирма] и [фирма]. В последващ протокол № 5 комисията по провеждане на възлагателната процедурата е преценила, че следва да приеме изцяло приложените от участниците документи за изпитване на пластините от акредитирана лаборатория, поради което не е необходимо представяне на изисканите мостри с протокол № 4. След цялостното разглеждане и оценяване на офертите, на основание чл. 58, ал. 1 от ППЗОП, помощната комисия е класирала на първо място - [фирма] и на второ място - [фирма]. Въз основа на гореописаните протоколи и на доклада на комисията е издадено процесното решение № РД-10-25/10.02.2017 г., с което възложителят е класирал на първо място и определил за изпълнител на обществената поръчка [фирма]. При тези вярно установени факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. Както в първоинстанционната жалба, така и в касационното производство [фирма] развива оплакване, че [фирма] и [фирма] не са представили изисканите им писмени обосновки в определения от комисията срок, както и комисията не е разгледала представени обосновки с излагане на съответните мотиви. Действително с протокол № 3 помощният орган на възложителя е изискал писмени обосновки по реда на чл. 72 от ЗОП, но в последващ протокол № 4 комисията е констатирала, че е допуснала техническа грешка при пресмятане на отклонението от средната стойност на предложенията на останалите участници по показател за оценка, поради което не е обсъждала, съответно нито е приела, нито е отхвърлила писмени обосновки на участниците. От съществено значение в случая е обстоятелството, че касационният жалбоподател не твърди, че е било необходимо представяне на писмени обосновки от двамата участника и че предложените от страна на [фирма] и [фирма] ценови предложения са с 20% по- благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници, както изисква императивната норма на чл. 72, ал. 1 от ЗОП. Касаторът не оспорва направените допълнителни изчисления от помощния орган на комисията и констатацията за допусната грешка при изчисляването на общата стойност на двете ценови предложения. Тезата на касационния жалбоподател е, че по силата на чл. 107, ал. 2, т. 3 от ЗОП възложителят е бил длъжен да отстрани от участие в процедурата двамата участника, защото офертите им не са били приети, съгласно чл. 72, ал. 3 - 5 от ЗОП. Решаващият съдебен състав не споделя това становище, защото цитираната норма на чл. 107, ал. 2, т. 3 от ЗОП не се прилага самостоятелно, а винаги се тълкува и прилага във връзка с разпоредбите на чл. 72 от ЗОП. В случая помощната комисия на възложителя е установила в протокол № 4, че спорните две ценови предложения не са с 20% по- благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници. Следователно, когато конкретната хипотеза е извън приложното поле на нормата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, тогава назначената от възложителя комисия няма правно основание за изисква писмена обосновка от съответния участник, както и да я обсъжда и преценява по критериите, предвидени в чл. 72, ал. 2 от ЗОП. При това положение съдът счита, че помощният орган на възложителя е действал законосъобразно и в съответствие със закона не е приложил текста на чл. 107, ал. 2, т. 3 от ЗОП, поради липса на основание за осъществяване на процедурата, визирана в чл. 72 от ЗОП. По отношение на възражението на касационния жалбоподател против изводите на КЗК във връзка с непредставянето от [фирма] и [фирма] на изисканите им мостри, настоящият съдебен състав намира, че също е неоснователно. Органът по преразглеждането правилно е преценил, че съобразно обявлението и документацията за участие в техническата спецификация и условията за изпълнение на поръчката, възложителят е формулирал изискванията - техническите параметри, на които следва да съответстват пластините, като задължително условие е на етап участие в процедурата, всеки участник, при подаване на документите за участие да представи мостри и/или фотографски снимки на пластините, включително тяхно описание, включващо форма, начин на закрепване за дървесината и параметри (дължина, ширина, дебелина и/или др.)" (т. 3. 1 от фактите), което означава, че изискването не е зададено кумулативно, а алтернативно и е предоставено право на избор на участниците в коя от двете форми да визуализират пластината за маркиране на дървесина. В мотивите на обжалваното решение точно е констатирано, че възможността за предоставяне на снимка на пластината вместо мостра е предвидена и в допълнителните указания, които са дадени в обявлението на процесната поръчка: "описанието се представя под формата на текст или графики в документ.... Върху фотографските снимки се полага подпис...... " Така зададеното от възложителя изискване е изцяло в съответствие с нормата на чл. 52, ал. 5 от ЗОП, според която възложителите могат да изискат мостри, описание и/или снимки, които ще се представят наред с останалите документи за доказване съответствието с критериите за подбор. В настоящия случай двамата участници [фирма] и [фирма] са се възползвали от предоставената от възложителя възможност за избор и са приложили фотографски снимки на предлаганите пластини, относно които касационният жалбоподател не е релевирал никакви възражения. С оглед на това съдът счита, че КЗК правилно е преценила, че класираните на първите две места участници са изпълнили напълно условията на възложителя и помощният орган законосъобразно ги е допуснал до оценяване и класиране на представените оферти. В. и обоснован е изводът на Комисията, че в конкретната хипотеза няма основание за прилагане нормата на чл. 107, т. 1 от ЗОП - за отстраняване на участник от процедурата, защото с представянето на снимки на пластините участниците [фирма] и [фирма] са изпълнили условията на възложителя и изискванията на законодателя, като помощният орган би извършил нарушение, ако евентуално бе отстранил участниците, които са представили само снимки на пластините. Касационният жалбоподател изразява становище, че решението на назначената от възложителя комисия, обективирано в протокол № 4, не може да бъде санирано, защото е влязло в сила, породило е правно действие и не може да бъде изменяно или отменяно, тъй като не са налице основанията по чл. 91 от АПК за преразглеждане на акта и по чл. 99 от АПК за възобновяване на административно производство. Това възражение също е неоснователно, защото решението на назначената от възложителя комисия, което е отразено в посочения от жалбоподателя протокол № 4 няма характер на индивидуален административен акт и по отношение на него не са приложими разпоредбите на чл. 91 и чл. 99 от АПК. Протоколите, съставени от помощния орган на възложителя, са процедурни актове по осъществяване на възлагателната процедура, която е изрично регламентирана в специалния закон - ЗОП. Съобразно изискванията на ЗОП съставените от помощната комисия протоколи нямат самостоятелно правно действие и не произвеждат непосредствено правни последици, защото те следва да се представят на възложителя заедно с доклада на комисията и едва след утвърждаването на последния възложителят издава решение за определяне на изпълнител на поръчката, който краен акт има характер на индивидуален административен акт. По изложените съображения, настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК касаторът следва да заплати на ответника - възложител на обществената поръчка разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 200 лв., който размер е определен съобразно чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ. По отношение претендираното от процесуалните представители на [фирма] адвокатско възнаграждение, съдът констатира, че в приложеното по настоящото дело на л. 30 адвокатско пълномощно с договор за правна защита и съдействие № 25/2017 г. е вписано договорено възнаграждение 1000 лв., но не е попълнена графата "Платена сума", поради което не може да се приеме, че се касае за действително направени - заплатени по делото разноски, което налага оставяне без уважение това искане. На основание на горното и на чл. 216 от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,