Решение № 12758 от 19.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7164/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020" (ОПРР), чрез пълномощник, против решение 681 от 18.05.2023 г., постановено по адм. д. 598/2023 г. на Административен съд - Варна, с което съдът е отменил негово решение РД-02-36-229/20.02.2023 г. за определяне на финансова корекция на Община Варна. Според касатора решението е неправилно поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва изводите на съда за липса на констатираните с акта нарушения. Твърди, че същите са безспорно установени и представляват нередност, а финансовата корекция е законосъобразно определена и в съответствие с тяхната тежест. Иска отмяна на съдебното решение и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на подадената от Община Варна жалба. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът Община Варна, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона.

Първоинстанционният съд е установил подробно релевантната за спора фактическа обстановка, която не следва да бъде излагана повторно. Съдът е посочил, че във връзка с изпълнението на сключен между страните административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 2020 г." по процедура чрез директно предоставяне "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Варна" бенефициерът Община Варна е провел открита процедура по реда на чл. 73, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет "Извършване на геодезически услуги по проекти на Община Варна, изпълнявани по процедура BG16RFOP001-1.002 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 Варна" с 3 обособени позиции (ОП). По повод постъпил сигнал със съмнение за нередност във връзка с изпълнението на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ ръководителят на УО е констатирал нарушения, за които е уведомил бенефициера с писмо, като му е дал възможност за възражения и представяне на допълнителни документи. В срок общината е представила възраженията си пред органа.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение РД-02-36-229/20.02.2023 г. ръководителят на Управляващия орган е приел, че бенефициерът е допуснал:

1. нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 60, ал. 1 ЗОП по т.1.1, б. А от акта и чл. 2, ал. 2 ЗОП по т.1.1, б. Б от акта, посочени като нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), за която е определена финансова корекция в размер на 10% върху верифицираните и реално изплатени разходи по сключения по ОП 3 договор с изпълнителя;

1. нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 67, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП по т.1.2 от административния акт, посочено като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която е определена финансова корекция в размер на 25% върху верифицираните и реално изплатени разходи по сключения по ОП 3 договор с изпълнителя.

При спазване на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ, респ. чл. 7 от Наредбата ръководителят на УО е определил една финансова корекция в размер на 25%.

Първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалноправните разпоредби. По отношение първата нередност е приел, че е недопустимо въвеждането на различни условия или удостоверяване на нови факти във фазата на сключване на договор с класирания на първо място и спечелил процедурата участник. Прието е, че участникът следва изначално да покрива всички поставени изисквания за изпълнение на поръчката, а преценката за годността му да извършва дейността, предмет на възлагане, следва да се прави още към момента на подаване на офертите въз основа на приложените на този етап документи. Мотивирал е извод, че поставеното изискване не създава необосновани пречки, съответно не е налице нарушение, което да бъде квалифицирано като нередност. Във връзка с втората нередност съдът е приел, че условията на възложителя за деклариране са изпълнени от страна на третото лице и не е необходимо да бъдат описани специфичните национални основания за изключване, посочени в документацията за участие. Обосновал е краен извод за липса на установеното от органа нарушение и съответно липса на нередност, за която да бъде определена финансова корекция. Като е приел, че Община Варна не е допуснала визираните от органа нередности, за които е определена финансовата корекция, първоинстанционният съд е отменил акта като материално незаконосъобразен.

Решението е правилно, но по различни от изложените мотиви.

Правилен е първоинстанционният извод за валидност на административния акт като издаден от компетентен орган и в предвидената от закона писмена форма.

По нарушенията, установени в т. 1.1. от административния акт:

Ръководителят на УО е приел, че възложителят е въвел изискване при подаване на офертите чуждестранните лица да са вписани в регистъра по чл. 12, т. 8 ЗКИР, вместо изискването да е въведено само по отношение на избрания изпълнител. Като нарушена е посочена разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 60, ал. 1 ЗОП. Посоченото от административния орган фактическо основание за издаване на процесния акт се отнася до правилата по глава VII, раздел IV на ЗОП досежно официалните списъци на одобрени стопански субекти и сертифициране от органи, като в конкретния случай същото не е съответно на приетата от органа правна квалификация. Относно изискването при подаване на офертите чуждестранните лица - експерти да имат призната професионална квалификация като нарушена е посочена разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Органът не е посочил съответстваща правна квалификация на твърдените фактически установявания, която да обоснове извод за осъществено нарушение на императивни правила за поведение въведени чрез ЗОП. Преценката за осъществено нарушение на законовите изисквания следва да е на базата на конкретен анализ на поставените изисквания в контекста на предмета на поръчката. Действително, осъществяването на твърдяното нарушение по принцип води до нарушение на принципите за осъществяване на обществените поръчки заложени в чл. 2, ал. 2 ЗОП, но не освобождава органа от необходимостта да конкретизира всяко нарушение, тъй като това предопределя и конкретен обективен контрол за законосъобразност, осъществяван от съда. Съдът като арбитър в процеса не следва да извършва сочения анализ вместо ръководителя на УО, тъй като не съдът определя финансови корекции. С оглед изложеното, правилни са крайните изводи на съда за липса на сочените в т.1.1. от административния акт нарушения, което от своя страна предпоставя липса на нередност, за която да се определи финансова корекция.

По нарушението, установено в т.1.2. от административния акт:

В решението на ръководителя на УО се сочи, че участникът, избран за изпълнител по ОП 3, е декларирал, че ще използва капацитета на трето лице - инженер "геодезист". В приложения от третото лице ЕЕДОП е отбелязано, че не се прилагат специфични национални основания за неговото изключване, без да е посочено изрично кои са тези обстоятелства, които не са приложими по отношение на него. Мотивирал е извод, че офертата не отговаря на изискванията на възложителя за описанието и съдържанието на специфичните национални обстоятелства за отстраняване, които следва да се декларират в ЕЕДОП с изричен текст, в нарушение на чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 67, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Посочената от органа като нарушена разпоредба на чл. 67, ал. 1 ЗОП се отнася до декларирането на липса на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП от страна на участника. Поставената от органа правна квалификация е неотносима към третите лица и се явява несъответна на фактическите установявания, послужили като основание за мотивиране на извод за наличие на нарушение на възлагателното законодателство. С оглед изложеното правилни са изводите на първоинстанционният съд, макар и по различни от изложените съображения, че с действията си възложителят не е нарушил визираните от органа разпоредби на ЗОП, което обосновава липса на елемент от фактическия състав на нередността и съответно липса на основание за определяне на финансова корекция.

Обжалваното решение не страда от наведените в касационната жалба пороци. При извършената служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не установи други основания за отмяна, поради което съдебният акт следва да бъде оставен в сила.

Ответникът Община Варна не претендира разноски за настоящата съдебна инстанция, поради което такива не следва да бъдат присъждани.

Воден от горното, Върховният административен съд