Решение № 9840 от 17.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9020/2019 г.

Решение № 9840 от 17.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9020/2019 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на О. М., седалище и адрес гр. М., ул. "И." ..№... срещу Решение № 257 от 06.06.2019 г. на Административен съд, гр. М., постановено по административно дело № 185/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на О. М. срещу Решение №РД-02-36-431 от 29.03.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., с която на общината е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договори от 18.05.2018 г. със Сдружение "ДГ К. 2017", Сдружение "Образователна инфраструктура М." и "Инфра роудс" ЕООД и от 23.05.2018 г. с ДЗЗД "Л. И. 2016" за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 5 във вр. с ал. 7, т. 2 и 3, б. а) и б) във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – О. М., счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът не е установил правилно приложимата нормативна уредба. Приел е за нарушен член 160 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 (Регламент 2018/1046), който не е бил в сила към датата на откриване на процедурата за процесната обществена поръчка. Неправилно съдът обосновава правомощието на органа да издаде оспорения акт с чл. 3, т. 2 във вр. с чл. 1 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Наредба за определяне на процедурите), която не е приложима, вместо с приложимата Наредба за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за администриране на нередности).

Съдът не е обсъдил довода за липса на конкретна разпоредба, под която е подведено твърдяното нарушение, тъй като органът е посочил т. 9 и/или 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), без да посочи конкретно кое от множеството алтернативни нарушения, визирани в разпоредбите, приема за осъществено. Неясни счита мотивите на съда за размера на финансовата корекция като съдът е допълнил мотивите на органа.

Неправилен счита и извода на съда за съответствие на акта с целта на закона – чл. 71, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените разноски за двете инстанции. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във вр. с чл. 144 АПК. Касаторът се представлява от адв. Е. Радева, Софийска адвокатска колегия.

2. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., счита същата за неоснователна.

Излага фактите по делото и сочи, че в оспорения акт нарушената разпоредба е посочена изрично – чл. 70, ал. 5 във вр. с ал. 7, т. 2 и 3, б. а) и б) във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). За неоснователни счита доводите относно компетентността му да издаде оспорения акт, както и относно елементите на фактическия състав на нередността. Излага доводи за приложимостта на Наредбата с оглед на чл. 70, ал. 1, т. 9 във вр. с ал. 2 ЗУСЕСИФ.

За правилни счита изводите на съда за осъществяване от касатора на нарушението на правото, неговото финансово отражение и значение за конкуренцията.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Л. Янчев, Адвокатска колегия гр. В..

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 02.05.2017 г., с Решение №ЗОП-23 а, кметът на О. М. открива процедура за открита обществена поръчка с предмет "Строителни и ремонтни работи в сгради на училища и детски градини на О. М." в четири обособени позиции: целодневна детска градина № 4 "К."; целодневна детска градина № 7 "Приказен свят"; 4-то основно училище "И. В."; Математическа профилирана гимназия "Св. К. О.".

Възложителят е приел критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП при два показателя: Технически показател (ТП) – с максимална стойност 60 точки, и Показател за цена (ПЦ) – с максимална стойност 40 точки. Оценката на Техническия показател е формирана от: подпоказател ТГсмр – гаранционен срок в месеци на изпълнените строително-монтажни работи на обекта над минималния гаранционен срок, но не повече от Ѕ при посочена формула; подпоказател ТОпк "Професионална компетентност на персонала", по който се оценява всеки член на екипа: технически ръководител, отговорник по безопасни и здравословни условия на труд и отговорник за контрола върху качеството при посочена формула, включваща оценка на професионалния опит в стаж в години и в брой строежи, при които са изпълнени сходни дейности; подпоказател ТСисмр "Срок на изпълнение на строителните и монтажни работи".

2. На 02.02.2018 г. между О. М. и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 8 458 516, 03 лв. за проект "Модернизиране на образователната инфраструктура в областта на предучилищното и училищното образование" на стойност 8 674 723, 59 лв., от които собствен принос 216 207, 56 лв.

3. На 18.05.2018 г. между О. М. и Сдружение "ДГ К. 2017" е сключен договор за обществена поръчка с предмет "Строителни и ремонтни работи в сгради на училища и детски градини на О. М.", обособена позиция 1 - целодневна детска градина № 4 "К." на стойност 1 080 040, 34 лв. без данък върху добавената стойност.

4. На 18.05.2018 г. между О. М. и Сдружение "Образователна инфраструктура М. 2017" е сключен договор за обществена поръчка с предмет "Строителни и ремонтни работи в сгради на училища и детски градини на О. М.", обособена позиция 3 - 4-то основно училище "И. В." на стойност 1 511 327, 12 лв. без данък върху добавената стойност.

5. На 18.05.2018 г. между О. М. и "Инфра роудс" ЕООД е сключен договор за обществена поръчка с предмет "Строителни и ремонтни работи в сгради на училища и детски градини на О. М.", обособена позиция 4 - Математическа профилирана гимназия "Св. К. О." на стойност 2 562 617, 86 лв. без данък върху добавената стойност.

6. На 23.05.2018 г. между О. М. и ДЗЗД "Лидер инженеринг 2016" е сключен договор за обществена поръчка с предмет "Строителни и ремонтни работи в сгради на училища и детски градини на О. М.", обособена позиция 2 - целодневна детска градина № 7 "Приказен свят", на стойност 1 191 547, 73 лв. без данък върху добавената стойност.

7. На 20.12.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. уведомява О. М. за установена нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и предстоящо определяне на финансова корекция.

8. На 03.01.2019 г. О. М. представя възражение.

9. На 29.03.2019 г., с Решение №РД-02-36-431, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 -2020 г. определя на О. М., на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, финансова корекция за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 5 във вр. с ал. 7, т. 2 и 3, б. а) и б) във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, класифицирана по т. 9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в размер на 5% от допустимите разходи по договорите от 18.05.2018 г. със Сдружение "ДГ К. 2017", Сдружение "Образователна инфраструктура М." и "Инфра роудс" ЕООД и по договор от 23.05.2018 г. с ДЗЗД "Л. И. 2016".

10. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания, в хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила и актът е съответен на материалноправните разпоредби.

Първоинстанционният съд приема за доказани елементите на фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) и възпроизвежда в мотивите си процесната методика в частта за Техническия показател. Счита за правилни изводите на органа за незаконосъобразност на показателя и за нарушение на чл. 70, ал. 5 във вр. с ал. 7, т. 2 и 3, б. а) и б) във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП. В законодателството няма изискване за диференциран опит на техническия ръководител, експерта по безопасност и здраве и по контрол на качеството в съответствие с категориите строежи, поради което поставеното изискване е незаконосъобразно. Неясно е оценяването на експерти, които имат изпълнени 9 строежа, както и тези, които нямат минимално определения за оценяване професионален опит. Необосновано завишени са кумулативните изисквания – продължителността на стажа и броя на изпълнените сходни дейности, тъй като по същество се оценява професионалната компетентност на експерта по смисъла на § 2, т. 41 ЗОП. За правилен приема и извода на органа за разубеждаващия ефект на процесната методика и установената с оглед на това вреда на бюджета на Съюза.

Размерът на финансовата корекция приема за правилно определен по пропорционалния метод и за обоснован с оглед на конкретния определен минимален размер.

Въз основа на горното първоинстанционният съд прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата на общината.

Крайният извод на съда е частично правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и частично правилно.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока. Доводът, който излага в подкрепа на порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила е за необсъждане от съда на възраженията му, направените в хода на административното производство. Касаторът не сочи конкретно кои негови възражения, невъзприети от органа и релевантни за оспорения акт, първоинстанционният съд не е обсъдил. Видно от мотивите на обжалваното решение първоинстанционният съд е изложил мотиви досежно основанията по чл. 146 АПК, в т. ч. и досежно правното основание на определената финансова корекция в частта и за основанието, и за размера. С оглед на това доводът на касатора за твърдения порок на обжалваното съдебно решение е неоснователен.

Доводите на касатора досежно двата твърдените порока – необоснованост и нарушение на материалния закон, са свързани с преценката на съда за компетентността на органа, за наличие на един от елементите на фактическия състав на нередността – нарушението, както и с преценката му за законосъобразност на определения размер на корекцията.

Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за компетентност на органа издал оспорения акт, обоснована с чл. 3, т. 2 във вр. с чл. 1 от Наредбата за определяне на процедурите. Доводът на касатора е основателен, но това не прави извода на първоинстанционния съд за компетентност на органа, издал оспорения акт, неправилен.

Първо, Наредбата за определяне на процедурите, с оглед на чл. 1, регламентира процедурите за администриране на нередности. Процедурата за администриране на нередност не е идентична с тази по определяне на финансова корекция. Администрирането на нередността е дейност на управляващия орган по управлението и контрола на оперативната програма, обоснована от член 122, параграф 2 от Регламент № 1303/2013 за нотифициране на всяка нередност надвишаваща 10 000 евро принос и от принципа на споделеното управление. Определянето на финансова корекция е само един от способите за приключване на администрираната нередност. Поради това не Наредбата за определяне на процедурите, а изричната законова разпоредба на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е тази, която определя правомощието на ръководителя на управляващия орган на съответната оперативна програма да определи финансова корекция на бенефициера.

И второ, както сочи и касаторът, Наредбата за определяне на процедурите е приложима, с оглед на нейния чл. 2, за администриране на нередности по предприсъединителните фондове, инструменти и програми, съфинансираните със средства на Съюза фондове, инструменти и програми за програмен период 2007 – 2013 г. и фондове, инструменти и програми през програмен период 2014 – 2020 г., които не са обхванати от Наредбата за администриране на нередности. Процесният административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е сключен за финансиране в програмния период 2014 -2020 г., поради което администрирането на нередност, установена при неговото изпълнение, е по реда на Наредбата за администриране на нередности.

Правомощието на ръководителя на управляващия орган да определи финансова корекция на бенефициер е изрично регламентирано в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, а в случая, с оглед на приложената по делото заповед на министъра на регионалното развитие и благоустройството по чл. 9, ал. 5, изречение 2 ЗУСЕСИФ за определяне на лице, което да осъществява правомощията на ръководител на управляващия орган, издалият оспорения административен акт е именно компетентният орган.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд за компетентност на органа, издал оспорения акт е правилен.

Първоинстанционният съд правилно е определил фактическия състав на нередността с оглед на дефиницията на член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013. Приетото от първоинстанционния съд и от органа нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, което обосновава наличието на нередност, е на чл. 70, ал. 5 във вр. с ал. 7, т. 2 и 3, б. а) и б) във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП осъществено чрез приетия подпоказател за оценка на офертите "Професионална компетентност на персонала".

Видно от съдържанието на одобрената от бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) документация за процесната обществена поръчка, изискванията към професионалната компетентност на екипа, чрез който участниците биха изпълнявали предмета на поръчката – технически ръководител, отговорник за безопасните и здравословни условия на труд и отговорник за контрола върху качеството, се определят чрез два фактора – професионален опит в изпълнението на брой строежи, в които са изпълнени дейности, сходни с тези на съответната обособена позиция, и стаж в години на такава позиция в изпълнение на обекти, сходни с тези за съответната обособена позиция. За всеки от факторите за всеки от членовете на персонала е определена скала: за техническия ръководител до 3 строежа – 1 точка, от 4 до 8 строежа – 4 точки, над 9 строежа – 6 точки и за 5 години – 1 точка, над 5 до 7 години включително – 4 точки, 8 и повече години – 6 точки; за отговорника за безопасни и здравословни условия на труд до 1 строеж – 1 точка; от 2 до 6 строежа – 4 точки; над 6 строежа – 6 точки и за 2 години – 1 точка, над 2 до 4 години включително – 4 точки, 5 и повече години – 6 точки; за отговорника за контрола върху качеството до 1 строеж – 1 точка, от 2 до 6 строежа – 4 точки, над 6 строежа – 6 точки и за 2 години – 1 точка, над 2 до 4 години – 4 точки, 5 и повече години – 6 точки.

Органът и първоинстанционният съд приемат, че така дефинираният подпоказател е в нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП. Разпоредбата изисква показателите за оценка да са свързани с предмета на поръчката, да не дават неограничена свобода на избор на възложителя и да гарантират реалната конкуренция. Предметът на процесната обществена поръчка е строително-ремонтни работи на обекти от образователната инфраструктура, собственост на общината. Следователно, поставените изисквания за професионална компетентност на тримата члена на персонала – опит в и професионален стаж при осъществяване на сходна дейност, при дадената дефиниция на идентични или сходни дейности - тези, свързани с изграждане или основен ремонт на обществени, жилищни или смесени сгради, съответни на категорията на строежа за съответната позиция, по принцип е съответен на предмета на обществената поръчка. Сам по себе си подпоказателят, чрез двата дефинирани фактора, не би следвало да предоставя на възложителя неограничена свобода на избор, тъй като става въпрос за оценка на обективирани в цифри показатели на професионалната компетентност. Но анализът на съдържанието на скалата показва непълноти и неточности, които създават точно тази възможност.

Видно от скалата за оценка на професионалния стаж в години тя започва от 5, съответно от 2 години, но как се оценява стаж до 5, съответно до 2 години е неясно. За разлика от оценката на стажа в години оценката на професионалния опит в брой изпълнени строежи започва с такъв до 3, съответно до 1 строеж. Следователно, по отношение на професионалния стаж в години методиката предоставя на възложителя неограничена свобода на преценка, тъй като не е ясно как точно ще бъде оценяван професионален стаж до 5, съответно до 2 години. Тази неяснота, както приема и органът, е видна от протоколите на комисията, която е оценила с 1 точка оферта, за която приема недоказан професионален стаж в години поради неприемане на декларираните дейности за сходни. А такава оценка в утвърдената методика няма.

Видно също от скалата за оценка е, че по отношение на техническия ръководител не е ясно как следва да бъде оценен професионалният опит в изпълнението на 9 строежа, тъй като оценката от 6 точки е за опит в над 9 строежа, а предходната стъпка е за опит в до 8 строежа. Неоснователни са доводите на касатора за очевидност на оценяването на опит в 9 строежа по скалата, визираща опит в до 8 строежа. Напротив. Очевидно е, че опитът, придобит в 9 строежа не попада в нито една от двете скали. Тази непълнота на скалата за оценяване обективно създава свобода на преценката на възложителя, която не е обоснована с предмета на оценяване.

Необоснованата свобода на преценка на възложителя предпоставя и невъзможността да се гарантира реална конкуренция.

Безспорно е, че с оглед на чл. 70, ал. 4, т. 2 ЗОП професионалната компетентност на персонала, на когото е възложено изпълнението на поръчката, може да бъде съдържание на показател за оценка. Въпросът в случая е, доколко съдържанието на оценяваните фактори дава на възложителя информацията, която е релевантна за обективното оценяване и сравняване на офертите и с оглед на това за избор на офертата, отговаряща в най-пълна степен на критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, както и доколко дава възможност да бъдат сравнени и обективно оценени офертите и осигурява на участниците достатъчно информация за правилата за оценка с оглед на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 ЗОП.

Както обосновано приемат първоинстанционният съд и органът проблемът в случая е породен от изискването професионалният опит, придобит в изпълнението на брой строежи, и професионалният стаж в години да бъдат придобити в сходни дейности. Определението на сходни дейности, дадено от бенефициера с оглед на критериите за подбор и поради това имащо своята логика за опита на изпълнителя, води до ограничаване, а и до невъзможност за доказване, на релевантен опит за отделните членове на персонала, на когото би било възложено изпълнението на поръчката. Процесните строежи са първа група, трета (обособена позиция 1 и 2) и четвърта (обособена позиция 3 и 4) категория. Така формулираното от възложителя изискване за сходна дейност ограничава възможността за участие на икономическите оператори, които имат опит в извършването на сходни дейности, като ги свежда само до тези, които разполагат с експерти, придобили искания опит в строежи и при обекти точно от първа група, съответно трета или четвърта категория, защото в противен случай офертата им няма да бъде надлежно оценена.

Този подход на бенефициера поставя три проблема пред оценката на подпоказателя.

Първият е за правото и задължението на строителя, с оглед на чл. 15, ал. 1, т. 4 и 5 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), да разполага с необходимия персонал, нает по трудов договор – технически ръководител, контрол на качеството на изпълнението на строителството и контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труда, който да притежава необходимата правоспособност, съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност. Това законово изискване само по себе си е гаранция, че строителят, който притежава регистрация за съответната група и категория строежи по смисъла на чл. 5, ал. 6 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя (Правилника), притежава и персонал с необходимия професионален опит – било придобит в резултат на брой изпълнени строежи, било в резултат на наличието на професионален стаж изразен в години (при отчитане на законовото изискване на чл. 163 а, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) дейността по техническо ръководство на строежите да се извършва само въз основа на трудов договор). Изискването на чл. 15, ал. 1, т. 5 ЗКС предпоставя съответствието между групата и категорията, за която съответният строител е вписан в Централния професионален регистър на строителя, и професионалния опит на назначения от него персонал, който да изпълнява функциите на технически ръководител за строежа, съответно на контрол на качеството на изпълнението на строителството и контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труда, предмет на процесната обществена поръчка.

Следователно, сам по себе си фактът, че строителят е вписан в централния професионален регистър на строителя за съответната група и категория предпоставя способността му да разполага с персонал, притежаващ необходимия професионален опит. Разбера се, доколкото от професионалната компетентност на персонала, на когото е възложено изпълнението на предмета на поръчката, зависи качеството на изпълнение, не може да се отрече правото на възложителя да оценява именно тази професионална компетентност – изрично регламентирано в чл. 70, ал. 4, т. 2 ЗОП.

Вторият е за възможността участникът да разполага с персонал с точно с искания опит. Доколкото на територията на страната техническото ръководство на строежа се извършва, с оглед на чл. 163 а, ал. 1 ЗУТ, само от лице, назначено на трудов договор, то очевидно продължителността на професионалния опит в години би могъл да бъде доказан чрез извлечение от трудовата книжка на лицето – чл. 347, 348, ал. 3, чл. 349, ал. 1, т. 5 и 9 от Кодекса на труда (КТ). Същото е относимо и за лицата, отговорни за безопасни и здравословни условия на труд и за контрол на качеството, тъй като по силата на чл. 15, ал. 1, т. 4 ЗКС те също трябва да са назначени на трудов договор.

Но тези лица са назначени на трудов договор при строител, който е регистриран за дадена група и категория, при това регистрацията за всички категории на дадена група не е задължителна, т. е. може регистрацията на съответния строител да е само за определена категория от дадена група. Съгласно чл. 9, ал. 7 от Правилника вписаните в регистъра строители могат да изпълняват строежи от съответната група и категория, за която са вписан, както и строежи от по-ниска категория от същата група. Следователно, ако строителят е вписан в първа група, съответно първа или втора категория, той би могъл да изпълни процесната обществена поръчка. Това изрично е посочено и от бенефициера в утвърдените от него изисквания досежно годността (правоспособността) на участника.

От горното следва, че участник, който е вписан в Централния професионален регистъра на строителя първа група, първа или втора категория, съответно трета категория за обособени позиции 3 и 4, е годен да участва в обществената поръчка, но ако персоналът, на когото ще възложи изпълнението на поръчката не притежава опит в строежи първа група трета, съответно четвърта категория, не би получил необходимите точки по подпоказателя "Професионална компетентност на персонала", което едва ли съответства на интереса на бенефициера.

И третият е за възможността процесният персонал да докаже искания професионален опит в брой изпълнени строежи и в години. Както изрично приема и органът, физическите лица, чрез които участникът предвижда да осъществи предмета на поръчката, не разполагат с достъпни по официален ред писмени доказателства, които доказват придобития от тях опит в исканата група и категория строежи. Единствено, ако участникът е изпълнил строеж от съответната група и категория с точно този персонал би могъл да докаже опит за изискуемия сходен или идентичен строеж. Съгласно чл. 7, ал. 1, т. 15 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба № 3) констативният акт за установяване на годността за приемане на строеж (приложение № 15) се съставя от възложителя, проектантите, строителя, лицето, упражняващо строителен надзор, като само за строежите от пета категория в съставянето участва и техническият ръководител. Следователно, лицата, осъществяващи функциите на технически ръководите, на отговорник безопасни и здравословни условия на труд и на отговорник за контрола върху качеството, по никакъв начин не могат да удостоверят професионален опит в брой строежи и стаж в години на строеж от изискуемата група и категория, тъй като те не придобиват по официален ред акт, който да удостоверява факта на участието им в неговото осъществяване.

Видно от горното органът и първоинстанционният съд правилно са приели, че утвърденият от бенефициера подпоказател не отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 2 и 3, б. а.) и б.) ЗОП. Нарушението на тези разпоредби е нарушение на националното право, свързано с правото на Съюза, поради което е осъществен елементът на фактическия състав на нередността – нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право.

Основателно е възражението на касатора за неправилност на приетото от първоинстанционния съд и от органа нарушение на член 160 от Регламент 1046/2018, но не по изложените от касатора мотиви.

Регламент 2018/1046 с оглед на неговия член 1, има за предмет установяването на правилата за съставянето и изпълнението на общия бюджет на Съюза. Регламент 2018/1046 установява принципите, въз основа на които се съставя и изпълнява бюджета на Съюза, като между тях е и принципът на добро финансова управление – член 33. Регламентът регламентира и обществените поръчки като средство за разходване на бюджетните средства на Съюза. Безспорно е, че в член 160, параграф 1 на Регламент 2018/1046 изрично е посочено, че всички договори, сключени въз основа на обществени поръчки, трябва да бъдат в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация. Вярно е, че в параграф 2 на разпоредбата – член 160, е посочено, че при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, параграф 1, буква г), т. е. процедура на договаряне, включително без предварително обявление.

Но от тези разпоредби не следва извода на органа и на първоинстанционния съд за нарушаване от възложителя на чл. 160 от Регламент 2018/1046.

Първо. Член 160 от Регламент 2018/1046 има пет параграфа, а органът не сочи кой от тях счита за нарушен. Когато една разпоредба съдържа различни хипотези органът е длъжен да посочи точно коя от тях счита в конкретния случай за нарушена. Съдът не може вместо органа да подвежда фактите към релевантната правна норма. Той може само да провери законосъобразно ли е направено това от органа.

Второ. Регламент 2018/1046, както беше посочено, има за предмет не правоотношенията, във връзка с осъществяването на обществените поръчки в държавите членки, а правоотношенията във връзка със съставянето и изпълнението на бюджета на Съюза. Съображение 96 от Регламент 2018/1046 изрично сочи, че правилата за възлагане на поръчки и принципите, приложими към договорите за обществените поръчки, възлагани от институциите на Съюза за техни нужди, следва да се основават на правилата, съдържащи се в Директива 2014/24. Съгласно член 2, т. 51 от Регламент 2018/1046 за целите на регламента договор за обществена поръчка значи писмен договор с паричен интерес, сключен между икономически оператор и възлагащ орган по смисъла на членове 174 и 178. А възложители по смисъла на регламента – член 174 и 178, са всички институции на Съюза, изпълнителните агенции и органите, посочени в членове 70 и 71.

Следователно, разпоредбите на член 160 и следващите от Регламент 2018/1046, които съдържат изисквания за обществените поръчки, в т. ч. и изискването за спазване на принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация и за осигуряване на конкуренция на възможно най-широка основа, с изключение на процедурата на договаряне, включително без предварително обявление, са изисквания към възложителите по смисъла на регламента. Те не са изисквания към националните възложители.

Регламент 2018/1046 възлага на Комисията – член 56, изпълнението на бюджета на Съюза, като то (изпълнението), с оглед на предвиденото в параграф 1, буква а) и б), може да бъде пряко или споделено с държавите членки. Споделеното управление се извършва в съответствие с установеното в членове 63 и 125 – 129. Съгласно член 63, параграф 1 при споделеното управление Комисията делегира задачите по изпълнението на бюджета на държавите членки, които са длъжни да спазват посочените в разпоредбата принципи, както и създадените специални секторни правила. Управлението на бюджета на Съюза чрез специални секторни правила в хипотезата на споделено управление изрично е регламентирано и в член 125, параграф 1, който установява формите на финансово участие на Съюза.

Управлението на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, съгласно член 4, параграф 7 от Регламент № 1303/2013, се осъществява в рамките на споделеното управление между Комисията и държавите членки, като разпоредбата изрично препраща към член 63 от Регламент 2018/1046.

Предоставянето на безвъзмездни средства на Съюза от Европейските структурни и инвестиционни фондове става въз основа на споразумения за партньорство като съгласно член 15, параграф 1, буква б) подточка iii) то включва и обобщение на оценката за изпълнение на приложимите в съответствие с член 19 и приложение ХІ на национално равнище предварителни условия. Съгласно член 19, параграф 1 държавите членки при подготовката на споразумението за партньорство оценяват приложимостта на предварителните условия, предвидени в съответните правила за отделните фондове, и общите предварителни условия, предвидени в част ІІ от приложение ХІ. Част ІІ "Общи предварителни условия" на приложение ХІ, в точка 4 визира обществените поръчки и предварителното условие: "Наличие на уредба за ефективното прилагане на законодателството на Съюза за обществените поръчки в областта на европейските структурни и инвестиционни фондове. " Законодателството на Съюза в областта на обществените поръчки е Директива 2014/24.

И трето. С оглед на горното правилата на Съюза за обществените поръчки, които са относими за възложителите извън тези по смисъла на Регламент 2018/1046, т. е. за националните възложители – бенефициери на безвъзмездна помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, са тези, регламентирани в Директива 2014/24. Транспонирани в националното право тези правила са източник на задължения за националните възложители. Задължението на бенефициерите за спазването на тези правила е в резултат на сключения договор за безвъзмездна финансова помощ, който е в изпълнение на споразумението за партньорство, за изпълнението на което в съответствие с член 63 и 125 от Регламент 2018/1046 са създадени специални правила, които включват и приложимостта на Директива 2014/24.

Следователно, касаторът не е нарушил член 160 от Регламент 1046/2018, тъй като той не визира негово задължение. Това обаче не води, с оглед на гореизложеното, до извод за липса на нарушение на свързаното с правото на Съюза национално право, т. е. за наличие на втория елемент от фактическия състав на нередността.

Видно от изложеното изводът на органа и на първоинстанционния съд за осъществен фактическият състав на нередността по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, т. е. за наличие на основание за определената финансова корекция, е правилен, постановен в съответствие с доказателствата по делото и материалния закон.

Касаторът счита за неправилен извода на съда досежно законосъобразността на определения размер на финансовата корекция. Доводите, които излага в подкрепа са за неяснота относно квалифицирането на нередността по съответната точка от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

С оглед на разпоредбата на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ не всяка нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, а само тази, която е включена в нарочния акт на Министерския съвет, е основание за определяне на финансова корекция. Процесната нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е класифицирана от органа по т. 9, както и по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Точка 9 визира неправомерни критерии за подбор и възлагане, а точка 10 – само неправомерни критерии за подбор. Очевидно, по делото не става въпрос за критерии за подбор, а за показатели ва възлагане, поради което процесната нередност не би могла да бъде класифицирана по точка 10. Доколкото става въпрос за показател за оценка очевидно процесната нередност следва да бъде класифицирана по точка 9. Неправилната класификация на нередността по точка 10, доколкото е налице и правилната квалификация по точка 9, в случая не прави акта незаконосъобразен в тази част. Неоснователен е доводът на касатора за незаконосъобразност на оспорения административен акт поради непосочване на точната хипотеза на точка 9. Дадените в разпоредбата на точка 9 хипотези са примерни, а не алтернативни, поради което органът не следва да посочва точно кой от примерите счита за осъществен.

В случая, правилното класифициране на нередността по т. 9 е довело и до правилно определяне на процентния показател за размера на финансовата корекция, тъй като за този вид нередност законодателят предвижда финансова корекция в минимум от 5% от допустимите разходи. Но неправилно органът определя и първоинстанционния съд приема за правилно определената основата на финансовата корекция. Видно от приложения по делото договор за безвъзмездна финансова помощ проектът, за който са предоставени средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, е финансиран от средства на фондовете и от собствени средства на бенефициера – проектът е на стойност 8 674 723, 59 лв., безвъзмездната помощ е 8 458 516, 03 лв. и собственият принос на бенефициера е 216 207, 56 лв. Това значи, че финансовата корекция може да бъде определена само на основата на допустимите разходи, финансирани от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, но не и върху собствените средства на бенефициера, тъй като това автоматично би променило характера на финансовата корекция от административна мярка, каквато е тя по смисъла на член 4 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95), в административна санкция по смисъла на член 5 от същия.

Фактът, че органът е определил в акта "изчисление" на финансовата корекция в абсолютна стойност от 380 731, 98 лв. при посочена стойност на допустимите разходи по процесните договори от 7 614 639, 66 лв. не променя горния извод и не прави определения размер въпрос на изпълнение на акта. "Изчисление" на финансовата корекция или определянето на нейния абсолютен размер може да стане тогава, когато съответният засегнат от нередността договор е изпълнен и бенефициерът е предявил окончателното искане за верификация на разходите, а органът ги е верифицирал, т. е. тогава, когато има яснота по окончателния размер на верифицираните разходи по договора. Дотогава, докогато не е налице окончателен размер на верифицираните разходи по засегнатия договор не би могъл да се "изчисли" и окончателният размер на финансовата корекция. Именно за такива хипотези законодателят в чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ изрично регламентира прилагането на определения процентен показател на финансовата корекция и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащане, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция.

Следователно, "изчислената" от органа финансова корекция е размер на финансовата корекция при изпълнение на условието, че цялата посочена стойност на договора е допустим разход и този факт е безспорно установен към датата на издаване на акта. От публично достъпната в Информационната система за наблюдение и управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове информация този факт към датата на издаване на оспореното решение не се установява да е настъпил, което прави конкретно определения размер на финансовата корекция хипотетичен. Влезлият в сила акт за определяне на финансова корекция обаче е годно изпълнително основание и не може да установява хипотетични финансови задължения при това, без да са посочени и предпоставките, при наличието на които би било осъществено. Фактът, че в Решение №РД-02-36-431 органът съчетава акт по чл. 29, ал. 1 от Наредбата за администриране на нередности и акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ не е основание в разпоредителната част на акта да се формулират хипотетични размери на финансовата корекция.

С оглед на горното органът, като е определил размер на финансовата корекция при основа "допустимите разходи по договора" и като е "изчислил" размер на финансовата корекция в абсолютна стойност, без да е доказал окончателния размер на допустимите разходи по проекта, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, е постановил незаконосъобразен в тази част акт, който следва да бъде отменен. Съдът, като не е установил тази незаконосъобразност на оспорения акт е постановил в тази част неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Делото в тази част е изяснено от фактическа и правна страна. Съдът следва да постанови решение, с което да отмени Решение №РД-02-431 в частта, с която е изчислен размер на финансовата корекция 380 731, 98 лв. с данък върху добавената стойност и да го измени в частта, с която за основа на финансовата корекция са определени "допустимите разходи по договора" като определи за основа допустимите разходи по договорите, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

С оглед на изхода от делото, направено от страните искане и на основание чл. 143, ал. 1 и 4 АПК съдът следва да отмени решението и в частта за разноските, да осъди страните да заплатят съразмерно на уважената и отхвърлената част от касационната жалба направените по делото разноски. Видно от доказателствата по делото направените от касатора разноски са в размер на 1 700, 00 лв. държавна такса и адвокатско възнаграждение в размер на 3 600, 00 лв. за касационната инстанция и 2 400, 00 лв. адвокатско възнаграждение за първата инстанция. Направените от ответника разноски са в размер на 7 604, 78 лв. Дължимите на касатора разноски, съразмерно уважената част на касационната жалба са в размер на 131, 97 лв. за касационната инстанция и в размер на 59, 76 лв. за първата инстанция, за което съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник. Дължимите на ответника разноски за първата инстанция, съразмерно на отхвърлената част от касационната жалба, са в размер на по 7 415, 42 лв. адвокатско възнаграждение за двете инстанции, за което съдът следва да осъди О. М.. Касаторът е направил възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК, но същото е неоснователно, тъй като с оглед на материалния интерес размерът на адвокатското възнаграждение не надвишава минимално определения съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд