Решение № 11446 от 24.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7162/2024 г.

Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба от "АБИЛИКО" АД, представлявано от изпълнителния директор Н. Беширова, чрез процесуален представител юрк. Каменов, срещу решение 650 от 20.06.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-384/2024 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение ЗОП-Р-238/30.04.2024 г. (с генериран D32947317/30.04.2024 г. в ЦАИС ЕОП) на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, гр. Козлодуй за определяне на изпълнител в процедура на договаряне с предварителна покана за участие в обществена поръчка с предмет: "Актуализация на вероятностен анализ на безопасността (ВАБ), ниво 2 за пълна мощност, за ниска мощност и спрян реактор на блокове 5 и 6 и разширяване на обхвата му с отчитане на вътрешните и външните опасности, характерни за площадката на АЕЦ Козлодуй и влиянието между блоковете", открита с решение F260405/11.08.2023 г., с УИН 00353-2023-0190 в ЦАИС ЕОП и е оставено без уважение искането му за направените в производството разноски. С касационната жалба са изложени твърдения за неправилност на обжалваното решение поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и отмяна на оспореното решение на възложителя, като бъде върната процедурата на етап оценка на техническо предложение и отстраняване на участника ДЗЗД ВАБ2-23-23, поради неспазване изискванията на възложителя. Претендира разноски. Ответникът изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, чрез юрк. Тошев в представена по делото писмена защита излага съображения за неоснователност на касационната жалба, поради което прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила и претендира присъждане на разноски. Ответникът ДЗЗД ВАБ2-2023 , чрез юрк. Дорева оспорва касационната жалба, като неоснователна и недоказана. Счита че решението е правилно и законосъобразно. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че за да постанови обжалваното решение, КЗК е извършила надлежна проверка по чл. 168 АПК и е обсъдила доказателствата, възраженията, относимата и приложимата правна уредба, предвид което предлага решението да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП и от надлежна страна - жалбоподател в производството по преразглеждане, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на АБИЛИКО АД срещу решение ЗОП-Р-238/30.04.2024 г. (с генериран D32947317/30.04.2024 г. в ЦАИС ЕОП) на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, гр. Козлодуй за определяне на изпълнител в процедура на договаряне с предварителна покана за участие в обществена поръчка с предмет: "Актуализация на вероятностен анализ на безопасността (ВАБ), ниво 2 за пълна мощност, за ниска мощност и спрян реактор на блокове 5 и 6 и разширяване на обхвата му с отчитане на вътрешните и външните опасности, характерни за площадката на АЕЦ Козлодуй и влиянието между блоковете", открита с решение F260405/11.08.2023 г., с УИН 00353-2023-0190 в ЦАИС ЕОП. С решението на възложителя е избор на изпълнител, а АБИЛИКО АД е класиран на трето място. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата АБИЛИКО АД. За да постанови този резултат Комисията е приела, за неоснователни наведените доводи в жалбата. Приложила правилото на чл.196, ал.3 от ЗОП, като извършила преценка, доколко оценяването извършено от комисията на възложителя е мотивирано, дали е в съответствие с утвърдената от него методика и заложените от него изисквания, които са влезли в сила, приложени ли са еднакво и точно изискванията към всички участници. По отношение на подпоказател П1.1 Начин на изпълнение на услугата КЗК приела, че от представените листове за индивидуална оценка на отделните членове на комисията на възложителя са изложени мотиви, които са обосновани с дадената оценка на АБИЛИКО АД. КЗК установила, че видно от списъка на ключовите експерти на участника "Абилико" АД, като консултанти по проекта е посочено участието на следните двама експерти: 1. A. Maioli (WEC LLC) инженер-консултант анализи на безопасността, оценка на риска и лицензиране и 2. Т. Таков ("Абилико" АД) технолог-консултант Технологични процеси на блокове 5 и 6 на АЕЦ "Козлодуй". Констатирала за липсваща информация, че горепосочените консултанти ще бъдат ангажирани в работата през целия процес на осъществяване на дейностите предмет на поръчката. В "Концепция (план за действие) също не бил поет ангажимент за участието на посочените по-горе консултанти. Отбелязала, че същите действително са посочени като "консултанти", а не като "ръководители на етапи/задачи" и/или "ключови експерти". Относно твърдението на жалбоподателя, че трябва да получи най-висока оценка на подпоказател, П1. 1, счела, че се позовава не на документи и данни от офертата, а на информация от заявлението за участие във фазата на предварителния подбор и приела, че не подлежат на оценяване при проверката за съответствие и оценяването на офертите. За подпоказател П. 1. 2. "Организация на персонала" от Методика за оценка, Комисията приела, че с оглед важността на предмета на поръчката и нейната специфика, знанията и данните, събирани и предоставяни от различните членове в екипа на бъдещия изпълнител на обществената поръчка, усложнената организация и комуникация биха затруднили обмена на информация и координация, което е неизпълнение на четвъртото преимущество от методиката за оценка по Подпоказател П1. 2 "Организация на персонала" "Организацията на персонала съобразява участието на всички останали участници в процеса на реализацията на Проекта като показва линиите на комуникация, обмен на информация и координация с тях". За подпоказател П. 2. 3. "Ръководител задача Анализ на аварийните последователности (детерминистични анализи)" от Методиката за оценка, Комисията приела, че от указанията на възложителя, които са дадени в автоматично генерирания в ЦАИС ЕОП файл "Техническо предложение" (т. 1. 3 и т. 1. 4), участниците следва да приложат кратки професионални автобиографии на водещите специалисти (Ръководител на проект и Ръководители на задачи), в които се описва опита на специалистите в това число участието им като ръководители на подобни проект/задача в зависимост от задачата за която се предлагат да изпълняват, както и притежавания инженерен опит (в брой години). Установила, че от приложената професионална биография (CV на Д. Скобел), няма информация дали ръководителят на задачата е с опит като ключов експерт или като ръководител на задачи, свързани с изпълнението на детерминистични анализи (анализ на аварийните процеси) на тежки аварии за целите на ВАБ ниво. Отбелязано било, че г-н Д. Скобел е "Водещ на анализи на аварийните последователности при тежки аварии с използване на код MAAP за централи с реактори тип АР600, АР1000 и АЕЦ "Vogtle" в САЩ", но без посочване на колко точно проекта/задачи и дали е бил ръководител на сходната задача. Така КЗК приела че комисията на възложителя обосновано е присъдила 8 точки съгласно методиката. Относно възражението на АБИЛИКО АД за допуснати съществени нарушения изразяващи се в допускане на офертата на участника ДЗЗД "ВАБ2-2023" до етапа на провеждане на преговори, въпреки че участникът е следвало да бъде отстранен от оценителната комисия на етап оценка на ценовите предложения поради наличие на аритметични грешки в ценовото предложение, за разликата от 12 стоники, КЗК приела, че самият вид на процедурата "процедура на договаряне с предварителна покана за участие", предполага възможност за последващо договаряне, като първоначалната ценова оферта служи само за основа, за начало на преговорите, от което следва, че същата като неокончетелна няма значение за извършеното оценяване и класиране, а съществена и важна е крайната предложена от участниците цена за изпълнение предмета на поръчката, въз основа на която се извършва класиране на допуснатите участници в процедурата. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, изложени в касационната жалба. Настоящият състав намира, че са изложени подробни и обстоятелствени, свързани със спорния въпрос мотиви, които се споделят от настоящата инстанция. С касационната жалба се оспорват правните изводи на КЗК като изложените касационни доводи са идентични с тези, с които е сезирана КЗК. Така същите ще бъдат разгледани от касационната инстанция, както следва по-долу, като изрично на първо място се посочи, че Комисията се произнесла в съответствие с чл. 196, ал. 3 от ЗОП по отношение на законосъобразността на решението на възложителя. КЗК правилно е приела, че възложителят е приложил правомерно чл.108, т.1 и чл.109, във вр. с чл.22, ал.1, т.6 и чл.106, ал.6 от ЗОП и е изложила изчерпателни и обосновани мотиви по всяко от развитите пред нея оплаквания. Настоящият касационен съдебен състав приема, че сочените в касационната жалба оплаквания за неправилно оценяване на техническото предложение на жалбоподателя е неоснователно. В случая с решение F260405/11. 08. 2023 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД на основание чл. 132 от ЗОП е открита процедура на договаряне с предварителна покана за участие за възлагане на обществена поръчка горецитираяния предмет. Заедно с решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие. Съобразно утвърдената методика за определяне на комплексната оценка на офертите, която е неразделна част от документацията възложителят е предвидил, че комплексна оценка (Kr) е равна на: Кr = П. 1. (Кп/100) + П. 2. (Кп/100) + П. 3. (Ктз/100), където: П. 1, П. 2, П.3. е оценката по съответния показател за оценка; Кп, КТ2 са коефициентите за тежест за съответния показател. Относителната тежест на показателите в комплексната оценка в проценти (Кт) е както следва: за П.1 Предлаган подход, план на работа и организация за изпълнение на дейностите е 20%; за П.2 Наличие на персонал и ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката е 50%; за П.3 Предлагана цена е 30%. Показател П.1. Предлаган подход, план на работа и организация за изпълнение на дейностите , максималния брой точки е 100, като се изчислява по формула - П.1=ПI.1. + ПI.2. Подпоказателят ПI.1 Начин на изпълнение на услугата максимална оценка в точки е 70, като указанията за присъждане на точките за подпоказателя са подробно разписани в табличен вид, при изпълнение на 4 изисквания, като първият е "Развитият подход в своята цялост показва как услугите на Участника ще допринесат за изпълнението на основните цели на качеството - да бъде изпълнен в срок и в рамките на планирания бюджет". Следва да се подчертае, че макар в открита процедура по договаряня с предварителна покана за участие за възлагане на обществена поръчка законодателят е предвидил изготвяне на доклад. Оценките, които комисията дава на участниците, трябва да бъдат мотивирани, което изискване гарантира спазване на принципа за публичност и прозрачност при провеждане на процедурата. Мотивите на помощния орган следва да са конкретни и свързани с естеството на съответното техническо предложение, тъй като от тях се прави извод дали комисията е обсъдила наличните в него данни и информация. В случая се установява относим анализът, на посочените обстоятелства в съответната оферта, така и към приложимата методика и техническа документация по процедурата. Извършена е надлежна проверка на събрания доказателствен материал, като КЗК правилно е установила, че видно от списъка на ключовите експерти на участника "Абилико" АД, като консултанти по проекта са посочени двама експерти, за които липсва информация, че същите ще бъдат ангажирани в работата през целия процес на осъществяване на дейностите предмет на поръчката. Същото се констатира и в "Концепция (план за действие) на касационния жалбоподател. Относно твърдението на дружеството, че трябва да получи най - висока оценка, извода на Комисията се споделя от настоящия съдебен състав. И с касационната жалба твърденията не се базират на документи и данни от офертата, а на информация от заявлението за участие във фазата на предварителния подбор. Представени от кандидата при предварителния подбор с цел установяване на технически и професионални способности за изпълнение на поръчката, не подлежат на оценяване при проверката за съответствие и оценяването на офертите. Мотивите на Комисията по отношение на подпоказател П. 1. 2. "Организация на персонала" са обосновани, логически издържани и в пълно съответствие с одобрената и влязла в сила методика за оценка. Съобразено е с важността на предмета на поръчката - "Актуализация на вероятностен анализ на безопасността (ВАБ), ниво 2 за пълна мощност, за ниска мощност и спрян реактор на блокове 5 и 6 и разширяване на обхвата му с отчитане на вътрешните и външните опасности, характерни за площадката на АЕЦ Козлодуй и влиянието между блоковете" и нейната специфика. Споделят се мотивите на Комисията за подпоказател П. 2. 3. "Ръководител задача Анализ на аварийните последователности (детерминистични анализи)" от Методиката за оценка, оценката за специфичен професионален опит на декларирания в офертата експерт - Д. Скобел. Комисията правилно е приела за установено, че в СV - то на експерта няма информация дали ръководителят на задачата е с опит като ключов експерт или като ръководител на задачи, свързани с изпълнението на детерминистични анализи (анализ на аварийните процеси) на тежки аварии за целите на ВАБ ниво 2. Констатирано е, че експерта е "Водещ на анализи на аварийните последователности при тежки аварии с използване на код MAAP за централи с реактори тип АР600, АР1000 и АЕЦ "Vogtle" в САЩ", като не е посочено на колко точно проекта/задачи и дали е бил ръководител на сходната задача. Неоснователно е и възражението на касационния жалбоподател, че дружеството класирано на първо място е следвало да бъде отстранено. Следва да се има предвид, че настоящата процедура по вид е договаряне с предварителна покана за участие по реда на чл. 135 и следв. от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 135, ал. 4 от ЗОП само кандидати, които възложителят е поканил след проведен предварителен подбор, могат да подадат първоначални оферти, които да послужат като основа за провеждане на преговори. Следователно самият вид на процедурата предполага възможност за последващо изменение на първоначално предложената цена, в частност на някои от ценовите показатели, тоест анализите имат функция на първоначална обосновка на ценовото предложение. При изготвянето на ценовото предложение всеки от участниците следва предварително да е формирал стратегия дали ще променя или не първоначално предложената цена, съответно от кои пера ще формира промяната. Този процес не е предмет на процедурата, а е вътрешен за всеки участник. Калкулирането на цената е обвързано със самостоятелната ценова политика на всяко дружество участник в процедурата, с неговите индивидуални финансови възможности и стремеж към постигане на поставени от предприятието цели, като в настоящият случай е разликата от 12 стотинки. По тези съображения настоящият състав приема, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора на касационния жалбоподател разноски не се дължат. Искането на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД и ДЗЗД ВАБ2-2023 за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да бъде уважено в размер на 240 лева, който е максимално предвидения в чл. 24, изр. първо от приложимата на основание чл. 37 от Закона за правната помощ Наредба за заплащане на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение