Решение № 4919 от 18.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7178/2022 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 -2020 г. (ОПРР), чрез процесуален представител, срещу Решение 653 от 15.04.2022 г. на Административен съд Благоевград по адм. дело 613/2021 г. С обжалваното решение е отменено Решение РД-02-36-655 от 28.04.2021 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на Община Петрич е определена (доналожена) финансова корекция в размер на 15% (до достигане на общ размер от 25%) от безвъзмездната финансова помощ по Договор 135 от 03.10.2017 г. с изпълнител "Реалити Терм" ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 116, ал. 1, т. 5, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 23, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., счита обжалваното решение за неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК, тъй като при обсъждане на релевантните за правния спор факти и обстоятелства първоинстанционният съд е обсъдил същите едностранчиво - само в подкрепа на твърденията на жалбоподателя, без да отчита доказателствената им стойност в тяхната съвкупност. Счита, че в нарушение на чл. 201 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), съдът е кредитирал изцяло приетата по делото повторна експертиза и така е достигнал до грешни фактически изводи за наличие на основание за спиране на строително- монтажните работи. Оспорва извода на първоинстанционния съд за липса на незаконосъобразно изменение на договора, като счита, че неправилно съдът е приел издадените актове за спиране и възобновяване на строителния процес като стабилизирани актове, чиято доказателствена сила не подлежи на оборване в процеса. Излага фактите по делото, като твърди, че общият период на изпълнение на договора възлиза на 308 календарни дни или с 163 дни закъснение спрямо договорените условия от 145 календарни дни. В тази връзка сочи, че в т. 5 от документацията е заложен краен срок за изпълнение от 90 до 150 календарни дни, като неизпълнението на това изискване представлява основание за отстраняване. Според касатора договорът за строителство не е изпълнен в договорения срок, тъй като го надвишава със 163 дни, поради което е налице съществено изменение на договора за обществена поръчка, доколкото изменението въвежда условия, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати (чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП). Излага, че в хода на изпълнението е възникнало обстоятелство, което не следва да бъде определено като непредвидено по смисъла на § 2, т. 27 ДР на ЗОП. Счита, че липсва обективна причина за завършването на дейностите по договора извън срока и съответно за налагане на изменението на договора. Излага подробни съображения, че при полагане на дължимата грижа изпълнителят е могъл и е бил длъжен да предвиди подходящ технически и времеви ресурс за изпълнение в рамките на предложения срок за изпълнение. Твърди, че според трайната съдебна практика, в рамките на съдебните производства издадените по реда на Наредба 3 от 31.07.2003 г. актове и протоколи се преценяват от съда, с оглед всички останали обстоятелства по делото, като доказателствената им сила по отношение на установените в същите обстоятелства е оборима в рамките на образувано съдебно производство, чрез събиране и представяне на доказателства и доказателствени средства от страните. В случая са оспорени направените в актовете констатации, че поради неподходящи метеорологичните условия (високи температури и валежи) е било невъзможно продължаване на СМР, поради което касаторът счита, че не е било налице основание за опиране на строежа. На следващо място напълно оспорва извода на първоинстанционния съд, че липсата на подписан анекс към договора за обществена поръчка означава, че липсва изменение на условията по него. Счита, че изискването за задължително писмено съглашение между страните създава възможност за заобикаляне на забраната за съществено изменение на действащ договор за обществена поръчка, съгласно на член 72, параграф 1, б. д) във вр. с параграф 4 от Директивата за обществените поръчки, съответно на чл. 116, ал. 1, т. 7 ЗОП. Позовава се на съдебна практика на ВАС в този смисъл. Твърди наличие на всички елементи от фактическия състав на нередността. Прави искане съдът да отмени обжалваното решение. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба Община Петрич, чрез процесуален представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи, както и допълнителни аргументи във връзка с постановеното решение на Съда на Европейския съюз (СЕС) от 07.12.2013 г. по съединени дела С- 441/22 и С-443/22. Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за касационната инстанция по представен списък. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното: На 02.04.2018 г. между Община Петрич и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 2020 г." е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 825 000,00 лв. за проект "Подобряване на енергийната ефективност на обект "Сграда на общинската администрация обновяване на административна инфраструктура". На 01.08.2017 г. с Решение 52, кметът на Община Петрич е открил публично състезание по ЗОП с предмет: Основен ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност на обществени сгради находящи се в гр. Петрич по проект в изпълнение на ОПРР 2014-2020, за обект: Подобряване на енергийната ефективност на обект Сграда на общинска администрация - обновяване на административната инфраструктура . Съгласно т. 5 от Документацията за участие в публичното състезание за възлагане на обществената поръчка, срокът за изпълнение на предмета на поръчката се оферира от участниците, но същият не може да бъде по-кратък от 90 календарни дни и по-дълъг от 150 календарни дни. Същият започва да тече от подписване на Протокол обр. 2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа. Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://petrich.imeon.bg/frmAOP.aspx?FmPCYiznRKI%3d=EyIHhnS%2b5A0%3d. На 03.10.2024 г. между Община Петрич и "Реалити Терм ЕООД е сключен е Договор 135 с предмет "Строително-монтажни дейности на обект "Сграда на общинската администрация", на стойност 610 689,15 лв. без ДДС. Съгласно чл. 4 от договора Срокът за изпълнение на СМР е 145 (сто четиридесет и пет) календарни дни от подписването на протокол за откриване на строителната площадка и строителна линия и ниво. Срокът за изпълнение на СМР приключва с Удостоверение за въвеждане в експлоатация/ Разрешение за ползване/ (ако е приложимо). В чл. 26 е предвидено, че при неспазване на срока по чл. 4 по вина на изпълнителя, същият дължи на възложителя неустойка за забава в размер на 1 % от стойността по чл. 2 от стойността на договора без ДДС, за всеки просрочен ден, но не повече от 20 % от същата стойност, която неустойка се удържа при окончателното разплащане на обекта и/или от гаранцията за изпълнение . Протокол за откриване на строителната площадка и строителна линия и ниво е с дата 22.05.2018 г., а удостоверението за въвеждане в експлоатация е с дата 26.03.2019 г. Представени са Акт обр.10 за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството от 03.09.2018 г. и Акт обр. 11 от 27.10.2018 г. СМР дейностите са спрени във връзка с неподходящи метеорологични условия /високи температури/, но не е представена официална справка от Националния институт по метеорология и хидрология към БАН. Представени са още Акт обр. 10 от 19.11.2018 г. и Акт обр. 11 от 05.03.2019 г. СМР дейностите са спрени отново във връзка с неподходящи метеорологични условия. Представена е официална справка от Националния институт по метеорология и хидрология към БАН за периода 05.11.2018- 04.12.2018 г., с информация за минималните температури и дните с валежи за посоченият период. На 18.01.2021 г., ръководителят на Управляващия орган на ОПРР е уведомил Община Петрич за установени нередности по обществената поръка и предстоящо определяне на финансова корекция. В законоустановения срок не е постъпило възражение от бенефициера. На 28.04.2021 г. с Решение РД-02-36-655 на ръководителя на УО на ОПРР, на Община Петрич е определена (доналожена) финансова корекция в размер на 15% (до достигане на общ размер от 25%) от безвъзмездната финансова помощ по Договор 135 от 03.10.2017 г. с "Реалити Терм" ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 116, ал. 1, т. 5, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано по т. 23, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Представена е Заповед РД-02-14-357 от 14.04.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020. По делото са събрани писмени и гласни доказателства и е приета основна и повторна съдебно-техническа експертиза. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Приел е за доказано, че между Община Петрич и изпълнителя по договора за обществената поръчка, не е сключвано допълнително писмено споразумение, чрез което да е променен договорения срок за изпълнение. Според съда, за да е налице изменение на договора е необходимо между страните да е постигнато обективирано в писмено споразумение съгласие за изменение на клауза от сключения договор, каквото в случая липсва. Приел е, че неспазването на оферирания от изпълнителя по договора срок не обосновава извод за осъществено от бенефициера фактическо нарушение на правилата за определяне на изпълнител. Приел е, че ако бенефициерът е допуснал някакво нарушение, то евентуално би било във връзка с определяне на срока за изпълнение на предмета на поръчката, не и във връзка с изменение на договора за обществената поръчка по смисъла на чл. 116 ЗОП. Според съда спирането на изпълнението на договора, без да са налице предпоставките за това (по мотивите на органа), не е равносилно на изменение на договора по смисъла на чл. 116 ЗОП и ако има нарушение, то това е неправилно прилагане на клаузите на договора, в частта за основанието за спиране, но не и неговото изменение. Обосновал е извод, че без значение дали са били налице предпоставките за това, евентуалното удължаване срока на договора не е следствие на постигнато между страните съгласие, а проявление на предвидена в договора хипотеза, като само съгласието, обективирано в писмен акт между страните по договора, е годен да породи визираното в т. 23, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата незаконосъобразно изменение. Въз основа на горното съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил. Решението е правилно. Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение, съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за която е определена финансова корекция. За да приеме за осъществено нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 116, ал. 1, т. 5, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП органът е приел, че общината незаконосъобразно е изменила сключения договор за обществена поръчка изменила е срока за изпълнение на строително-монтажните работи, тъй като е допуснала спирането им, установено с актове образец 10 и образец 11, като представената справка и становище на строителен надзор, не обосновават необходимостта от удължаване срока на изпълнение на дейността. Приел е още, че срокът за изпълнение на строително-монтажните работи е показател за оценка, а удължаването на срока на тяхното изпълнение е довело до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. Тези изводи са неправилни. За да е налице нарушение на чл. 116, ал. 1 ЗОП, т. е. на забраната за изменение на договора за обществена поръчка, както обосновано е приел и първоинстанционният съд, е необходимо да е налице сключено писмено споразумение или друго писмено доказателство, произхождащи от бенефициера и изпълнителя, с което договорът за обществена поръчка да е изменен. Всичко останало е неизпълнение неточно или забавено. Правилен е и изводът на съда, че от наличието на забава в изпълнението на договора не следва автоматично извод за изменението му, в нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП. Същевременно липсва правна норма, която да създава фикцията, че забавеното изпълнение при договорена мораторна неустойка е "изменение на договора" по смисъла на чл. 116 ЗОП. В административния акт не се твърди, че актове образец 10 и образец 11, приложени по делото, имат характер на писмени доказателства, от които може да се извлече съгласуване на волята между възложител и изпълнител за изменение на договора. Независимо от горното настоящият състав счита за необходимо да направи следното уточнение: Посочените документи, са изискуемите от специалния закон актове и протоколи по време на строителството и същите не представляват писмено доказателство за изменение на договора за строителство. Съдържанието на актове Образец 10 и Образец 11 е установено в Наредба 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба 3), като в съответствие с чл. 1, ал. 2 от тази наредба, с актовете и протоколите по ал. 1 участниците в строителството (съгласно част трета, глава девета, раздел II от Закона за устройство на територията (ЗУТ) се удостоверява спазването на изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ. Съставените и оформени съгласно изискванията на тази наредба актове и протоколи имат доказателствена сила при установяване на обстоятелствата, свързани със започване, изпълнение и въвеждане в експлоатация (приемане) на строежите чл.1, ал. 4 от Наредба 3. Посочените актове се съставят от възложителя, строителя, проектантите по съответните части на изпълненото строителство, технически правоспособните физически лица по съответните части за изпълненото строителство към лицето, упражняващо строителен надзор, лицето, упражняващо строителен надзор, и лицето, упражняващо технически контрол за част "Конструктивна" чл. 7, ал. 3, т. 10 и 11 от Наредба 3. Съдържанието на представените по делото актове съответства на нормативно установеното и в последните не се съдържа писмено изразена воля за изменение на договора за обществена поръчка. Тези протоколи са подписани освен от възложителя и строителя, и от лицата, осъществяващи строителен, авторски надзор и др. В съответствие с решение на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела C-441/22 и C-443/22, не е необходимо страните по договора да са подписали писмено споразумение с предмет изменение на договора за обществена поръчка, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни. Както се посочи, наличието на такива други писмени доказателства не се твърди в административния акт, а и не се установява в хода на съдебното производство. При наличие на забава в изпълнението на договора, бенефициерът може да упражни правото си на неустойка във всеки един момент в рамките на давностния срок по чл. 110 ЗЗД. Ако органът счита, че неупражняването на правото на неустойка е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право е следвало да посочи нарушената правна норма. С оглед на доводите на касатора следва да се посочи, че забраната за изменение на договора за обществена поръчка, извеждана от визираното в чл. 116, ал. 1 ЗОП позитивно право на възложителя да измени договора за обществена поръчка, се обвързва с дефинирани седем конкретни хипотези, при които изменението е допустимо. В случая органът твърди, че бенефициерът е нарушил и т. 5 на алинея 1 на чл. 116 ЗОП, която визира изменения, които не са съществени. Следователно фактите, които органът приема за доказващи твърдяното нарушение би следвало да доказват изменение, което е съществено по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП. Нарушението на чл. 116, ал. 1, т. 5 ЗОП органът обосновава с нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, тъй като срокът за изпълнение на строително-монтажните работи е показател за оценка, а неговото изменение е довело до ползи за изпълнителя, които не са били известни на другите участници. В тази връзка следва да се посочи, че потенциалните участници в процедурата са разумно информирани и полагащи обичайната грижа икономически субекти, най-малкото защото критерий за подбор относно тяхната годност (правоспособност) да упражняват процесната професионална дейност е регистрация в Централния професионален регистър на строителя, а критерий за подбор относно професионалните им способности е изпълнени дейности с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката. Това обосновава знанието им за нормативноустановените възможности за спиране на срока на изпълнение на строително-монтажните работи, отделно от факта, че те гарантират изпълнение на предмета на поръчката с исканото качество, т. е. съобразно изискванията на технологичния процес. Видно от изложеното, доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи и правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът касатор, да заплати на Община Петрич направените и поискани, съгласно представения списък разноски пред касационната инстанция. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 8 000,00 лв. за адвокатско възнаграждение, доказано с представеният договор за правна защита и съдействие от 12.07.2022 г., фактура от 14.07.2022 г. и платежно нареждане от 18.07.2022 г. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд