Решение № 8822 от 6.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4974/2017 г.

Решение № 8822 от 6.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4974/2017 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Родопа - Г. О. - 96" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. Г. О., с управител Х. Д. Х., подадена чрез упълномощен адв. В. Коева, против решение № 296 от 23.03.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-85/114/2017 г., в частта му, с която е оставена без уважение жалбата на дружеството по обособена позиция № 6 "Млечни продукти" и е оставено без уважение искането му за присъждане на разноски. С жалбата и писмено становище от 13.06.2017 г. се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението. Касаторът оспорва изводите на Комисията, че допуснатата аритметична неточност в ценовото предложение на жалбоподателя представляват нарушение, което обосновава отстраняването му от процедурата. Твърди, че незаконосъобразно е отстранен от участие на основание чл. 107, т., б. "а" от ЗОП, тъй като допуснатите грешки в сборуването са довели до представяне на оферта с по- висока от действителната стойност с 8 лв. за общата цена без ДДС, като и при този по- висок резултат офертата на "Родопа - Г. О. - 96" ЕООД предлага най- ниска цена. М. В. административен съд да отмени обжалваното решение и вместо него да отмени незаконосъобразното решение на възложителя, като върне преписката на кмета на община С. с указание да допусне до участие в процедурата касационния жалбоподател. Претендира присъждане на направените разноски в двете инстанции с представен списък за тях. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - кметът на община С. оспорва касационната жалба с писмена молба - становище от 07.06.2017 г., подадена чрез упълномощен адв. Радева, която пледира за оставяне в сила обжалваното решение на КЗК, като правилно и законосъобразно постановено и за отхвърляне на касационната жалба, която е неоснователна. Заявява искане за присъждане на сторените по делото разноски - адвокатско възнаграждение. Заинтересованите страни - "Планета 2013" ООД, със седалище и адрес на управление в област В. Т., община Г. О., с. П. и "Бороимпекс" АД, със седалище и адрес на управление в гр. Б. не изразяват мнение по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, защото решението е постановено съобразно чл. 207 от ЗОП след проучване на всички обстоятелства по жалбата и на цялата информация, касаеща изискванията на възложителя относно процесната обществена поръчка, както и офертата на посоченото дружество и действията на комисията по чл. 103 от ЗОП, протоколирани съобразно ал. 3 на правната норма. Според участващия по делото прокурор в ценовото предложение на жалбоподателя е налице аритметична неточност, която се е отразила на яснотата на направеното ценово предложение и КЗК правилно е приела, че при наличие на допуснати несъответствия в офертата, възложителят не следва да тълкува волята на участника и да извършва допълнителни действия за отстраняването им, поради което в случая се касае до представена ценова оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя и съгласно чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП това обстоятелство съставлява безусловно основание за отстраняване на участника от процедурата. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Родопа - Г. О. - 96" ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 296 от 23.03.2017 г. е отменено решение № 34/09.01.2017 г. на кмета на община С., за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на звената на бюджетна издръжка в О. С. по обособени позиции", за обособена позиция 6 - "Млечни продукти" по жалба на "Планета 2013" ООД и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие, при спазване на указанията в мотивите на решението; оставена е без уважение жалба с вх. № ВХР-104/13.01.2017 г. на "Родопа - Г. О. - 96" ЕООД срещу решение № 34/09.01.2017 г. на кмета на община С., за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на звената на бюджетна издръжка в община С. по обособени позиции", за обособена позиция 6 - "Млечни продукти"; възложено е на кмета на община С. да заплати на "Планета 2013" ООД направените в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 850 (осемстотин и петдесет) лева, представляващи заплатена държавна такса; оставено е без уважение искането на "Родопа - Г. О. - 96" ЕООД за възлагане на направените разноски в производството пред КЗК. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и т. 3 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приела за основателна предявената жалба от "Планета 2013" ООД, а оспорването на "Родопа - Г. О. - 96" ЕООД е счела, че е без правно основание. Органът по преразглеждането е извършил задълбочен фактически и правен анализ на относимите обстоятелства, релевирани с жалбата на "Родопа - Г. О. - 96" ЕООД до Комисията и е преценил всички оплаквания на този отстранен участник за неоснователни. В мотивите на обжалваното решение са разгледани и подробно коментирани изложените от жалбоподателя възражения и е прието, че "Родопа - Г. О. - 96" ЕООД законосъобразно е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП по обособена позиция 6 - "Млечни продукти". КЗК е счела, че в конкретния случай е невъзможно помощната комисия да прецени в коя от посочените различни стойности в ценовото предложение на жалбоподателя е обективирана действителната воля на участника, защото установеният порок в офертата на "Родопа - Г. О. - 96" ЕООД не може да бъде преодолян чрез предоставяне на разяснения по реда на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП и назначената от възложителя комисия няма правомощие да преизчислява предложените от участника цени, защото по този начин би се стигнало до промяна на ценовото предложение, което е недопустимо, предвид императивните изисквания на нормата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, съдът намира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на приложимите материалноправни разпоредби. Актът на КЗК в обжалваната част, е правилен и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след прецизно обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № 1654/10.11.2016 г. възложителят е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на звената на бюджетна издръжка в О. С." по осем обособени позиции, като обособена позиция 6 е за доставка на "Млечни продукти". С горепосочения акт на възложителя са одобрени обявлението и документацията за участие. В Раздел 3 "Изисквания и указания за подготовка на офертата, реда и условията за провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка" от обявената документация, възложителят е регламентирал условията за образуване на предлаганата цена, а именно: участниците следва да предлагат цена за всеки хранителен продукт, включен в обособената позиция, за която подават оферта, като цената на стоките за посочената единица мярка се предлага в лева без ДДС и с ДДС. П. е, че цената за единица мярка се умножава по прогнозното количество, посочено от възложителя, и получената сума формира предлаганата цена за съответния хранителен продукт; сборът от предлаганите цени за изпълнение на поръчката за всички хранителни продукти в обособената позиция образува предлаганата цена за изпълнение на съответната обособена позиция; към цената за всеки хранителен продукт се начислява 20 % ДДС. В този смисъл е и изискването на възложителя, зададено в Раздел 5 "Указания за подготовка на образците на документите", в който е отразено, че "Ц. предложение" - Образец № 4 - съдържа предложението на участника относно цената за изпълнение на поръчката; попълва се Образец № 4 в оригинал за всяка от позициите, за които се участва; представя се на хартиен носител и на електронен носител в excel формат. Всеки плик трябва да съдържа: попълнен Образец № 4 за съответната обособена позиция и количествено-стойностна сметка. В Образец "Ц. предложение", съдържащ се в документацията, следва да се посочват с цифри и с думи предлаганата от участника обща цена за съответната обособена позиция без ДДС и с ДДС, като предложените единични цени за хранителните продукти са отразени в количествено-стойностна сметка, съгласно Приложение към Ценовата оферта; предлага се цена за всеки хранителен продукт, включен в обособената позиция, за която участниците подават оферта и цената на артикулите за посочената единица мярка се предлага в лева без ДДС и с ДДС; цената за единица мярка се умножава по прогнозното количество, посочено от възложителя, и получената сума формира предлаганата цена за съответния хранителен продукт; сборът от предлаганите цени за изпълнение на поръчката за всички хранителни продукти в обособената позиция образува предлаганата цена за изпълнение на съответната обособена позиция с и без ДДС; цените се закръгляват до втория знак след десетичната запетая. От съдържанието на протокол № 2 на помощния орган на възложителя е видно, че при разглеждане на ценовото предложение на "Родопа - Г. О. - 96" ЕООД по обособена позиция 6 е установено наличие на грешки, които се изразяват в неправилно изчислени стойности на общата сума на колона 8 - обща стойност без ДДС, която безспорно се е отразила и на правилното попълване на колона 9 - Стойност с ДДС. К. стойност на общата сума на колона 8 - Стойност без ДДС е 52 419.90 лева. Предвид установените несъответствия, комисията е предложила участника "Родопа - Г. О. - 96" ЕООД да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП и във връзка с чл. 104, ал. 5, изречение трето от ЗОП, тъй като представеното ценово предложение в офертата на участника за посочената обособена позиция съдържа аритметична грешка, която не може да бъде отстранена без това да доведе до промяната на самото ценово предложение. Комисията по провеждане на процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка е счела, че допуснатата грешка се явява съществен пропуск в офертата на участника, защото рефлектира върху оценяването и класирането на участниците в процесната възлагателна процедура, предвид обявения критерий за оценяване: "най - ниска цена". С решение № 34 от /09.01.2017 г. възложителят е обявил класирането на участниците и изпълнител по обществена поръчка с предмет "Доставка на хранителни продукти за нуждите на звената на бюджетна издръжка в О. С.", за обособена позиция 6 - "Млечни продукти", като на първо място е класиран участникът - "Бороимпекс" АД, а участниците "Родопа - Г. О. - 96" ЕООД и "Планета 2013" ООД са отстранени от участие. При тези вярно установени факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. По делото не е спорно обстоятелството, че в ценовото предложение на "Родопа - Г. О. - 96" ЕООД по обособена позиция 6 се установяват допуснати грешки в предложените от жалбоподателя цени, изразяващи се в това, че в колона № 8 "стойност без ДДС" от таблицата на КСС от ценовото предложение на участника, сборът от общите стойности на цените на отделните видове хранителни продукти не съответства на посочената от участника обща сума, тъй като към е прибавено числото "8", като установената разлика възлиза на 8 (осем) лева, което означава, че сборът на цените по колона № 8 от таблицата на КСС следва да е в размер на 52 419.90 лв. без ДДС, докато предложената от участника обща сума от дружеството възлиза на 52 427,90 лв. без ДДС. П. в ценовото предложение погрешна сума от участника "Родопа - Г. О. - 96" ЕООД е изписана и словом, както в образец № 4, така и в приложената към него КСС. Съдът констатира, че в жалбата, с която е сезирана КЗК и в касационната жалба, по която е образувано настоящото производство е развита тезата, че е допуснатата аритметична грешка в колона 8 на КСС от ценовата оферта, съответно завишение с цифрата "8" поради автоматично сборуване на цифрите, които грешки не влияят на ценовото предложение, защото единичните цени по отделните продукти са дадени вярно и коректно. Съдът не възприема това становище, защото в конкретния случай не се касае за фактическа техническа грешка, която би могла да се отстрани от участника в процедурата. Няма грешка при сборуването, при изчисляване на дължимия ДДС или несъответствие между стойността на ценовото предложение, изписана в цифри и словом. В настоящата хипотеза е налице разлика между сбора на единичните цени и формираната обща стойност в колона 8, която разлика не може да се отстрани чрез поправка на очевидна фактическа грешка, защото не може да се извлече действителната ясна и безусловна воля на участника, който е предложил съответните цени. Ето защо съдът счита, че в случая отстраненият участник е предложил ценови параметри, които се отклоняват от изискванията на възложителя за попълване на КСС и на образец 4, зададени от него в раздел 3 и раздел 5 от обявената документация за участие. За разлика от указанията на възложителя при формиране на общата предлагана цена за съответната предлагана позиция, която следва да представлява сбор от предлаганите цени за изпълнение на поръчката за всички хранителни продукти в обособената позиция, дружеството - жалбоподател е добавило още един компонент при образуване на цената в колона 8, а именно числото "8", който компонент не е зададен от страна на възложителя и не съответства на изискванията и указанията за попълване на КСС и образец 4. Относно позоваването в писменото становище на касатора на решение № 130/2014 г. по а. д. № 15404/2013 г. на ВАС, решаващият съдебен състав счита, че не е относимо към настоящия казус, защото при него е установена техническа грешка, която би могла да се отстрани с представяне на разяснения по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП (отм.), каквито са изискани от останалите участници в процедурата и с оглед спазване принципа на равнопоставеност съдът е дал указание за изискване на разяснение. В настоящия случай правнорелевантните факти са различни и не се касае за грешка при математическа операция - сборуване или умножение, а за добавяне на нов елемент при формиране на общата предлагана цена без ДДС. С. споделя становището на КЗК, че предвид невъзможността помощният орган на възложителя да прецени в коя от посочените стойности е отразена действителната воля на участника, установеният порок в офертата на "Родопа - Г. О. - 96" ЕООД не може да бъде преодолян чрез представяне на разяснения по реда на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, защото по този начин ще се получи промяна на ценовите параметри, което е недопустимо на основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Комисията правилно е счела, че участникът във възлагателната процедура, сам изготвя ценовото си предложение, поради което той носи отговорността за допуснатите грешки и несъответствия при формиране на представеното от него ценово предложение, от което следва обоснованият извод, че участникът "Родопа - Г. О. - 96" ЕООД е отстранен законосъобразно от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП по обособена позиция 6. В касационната жалба е развито твърдение, че допуснатата грешка е довела до представяне на оферта с по- висока от действителната стойност с 8 лв. за общата цена без ДДС, като и при този по- висок резултат офертата на "Родопа - Г. О. - 96" ЕООД предлага най- ниска цена. Съдът намира това възражение за неоснователно, защото законодателят не е придал правно значение на посочените обстоятелства и правните последици - отстраняване от участие в процедурата, са едни и същи при представяне на ценова оферта с по- ниска и с по- висока стойност от действителната, доколкото се касае за оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. По изложените съображения съдът намира, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на направените по делото разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК касаторът следва за заплати на ответника - възложител на процесната поръчка направените от последния разноски в съдебното производство, които са своевременно поискани, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 300 лева. На основание на горното и на чл. 216 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,