Решение № 7801 от 27.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6081/2015 г.

Решение № 7801 от 27.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6081/2015 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на председателя на Комисията за защита на потребителите, гр. С., ул. "Г. В." .№... срещу Решение № 2365 от 6.04.2015 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 1568/2015 г.

С обжалваното решение съдът отменил Заповед № 66 от 26.01.2015 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в и чл. 68г, ал. 1 във вр. с чл. 68д, ал. 1, предложение 2 във вр. с ал. 2, т. 4 от Закона за защита на потребителите на "Т. Б." АД е наложена забрана за използване на заблуждаваща нелоялна търговска практика.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - председателят на Комисията за защита на потребителите, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, че съдът в процесуалната си дейност по оценяване на събраните по делото доказателства не съобразил естеството, законовата цел и съдържанието на Заповед № 66. Чрез посочената заповед приоритетно се цели не само преустановяване на използваната от търговеца нелоялна търговска практика, но и осуетяване на бъдещото й приложение. Ако съдът в обективираните от него съображения беше зачел отделно и законовата цел и функционалната същност на Заповед № 66 диспозитивът на решението му би бил друг.

Съдът не отчел, че правните предпоставки на хипотезите на посочените в акта правни норми са изпълнени. В мотивите на заповедта, чрез фактическите констатации и правните изводи органът законосъобразно и обосновано посочил действителното правно положение и същото е видно да е произтичащо от действително установените обстоятелства по делото. В хода на производството не са допуснати нарушения на чл. 35 и 36 АПК като заповедта е обективирана в такъв времеви момент, в който забранената заблуждаваща търговска практика е продължила да съществува, като е била налична и опасността от повторното й прилагане със същото съдържание и последици. С оглед на това заповедта не е лишена от основание и цел. Излага доводи за наличие на фактическия състав на заблуждаващата нелоялна търговска практика доказан от извършената проверовъчна дейност.

Счита, че съдът не извършил пълна, всеобхватна и изчерпателна правна оценка на събраната и приложна по делото доказателствена съвкупност с произтичащите от това последици, не обосновал валидни правни изводи относно това, че въпросният административен акт има две цели по съдържание и насоченост - да забрани използването сега и занапред. С оглед на това неправилно формулирал и изразил вътрешното си убеждение, незачитайки всички обстоятелства по случая и несъобразявайки се с индивидуализираните законови цели на Заповед № 66.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди Заповед № 66, алтернативно - да върне делото за ново разглеждане от друг състав. Касаторът се представлява от юрисконсулт М. П..

1. Ответникът по касационната жалба - "Т. Б." АД, счита същата за неоснователна. Излага фактите по делото и счита обжалваното съдебно решение за правилно и обосновано. Счита, че съдебната практика, на която касаторът се позовава, е в подкрепа на съдебното решение, а не на доводите на касатора. Преценката дали пазарното поведение на търговеца осъществява състава на заблуждаваща търговска практика като проявна форма на забранена нелоялна търговска практика следва да бъде извършвана за всеки отделен случай при съвкупна и обективна оценка на доказателствата. В случая към датата на издаване на оспорената заповед процесната практика е приключила, поради което заповедта няма предмет. Моли съда да потвърди оспореното решение. Ответникът се представлява от юрисконсулт О. В..

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението на съда е правилно. Съгласно чл. 142, ал. 1 АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. В случая към този момент вече не е налице заблуждаваща търговска практика, поради което касационната жалба следва да се отхвърли.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

III. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. На 7.11.2014 г. в Комисията за защита на потребителите постъпила жалба, вх. № Ц03-8076, в която потребител сочел, че на интернет страницата на "Т. Б." АД - www. Technomarket. bg, за втори път се обявява промоция на стока - готварска печка Indesit, kn-3c76d-x, но при нейната поръчка цената е без промоция.

1. На 25.11.2014 г. длъжностни лица в Комисията за защита на потребителите указали на "Т. Б." АД да представи информация във връзка с жалбата. За указанието бил съставен констативен протокол № К-0137760.

1. На 3.12.2014 г. "Т. Б." АД представил в Комисията за защита на потребителите становище по жалбата, в което посочил, че интернет страницата www. Technomarket. bg се използва за онлайн пазаруване и за информационна платформа за наличност на стоки. При първоначалната регистрация за осъществяване на покупка всеки потребител декларира, че е запознат с Общите условия за ползване на услугите на www. Technomarket. bg.

В обявените общи условия изрично било посочено, че: "Всички посочени на сайта цени са в български лева и с включен ДДС. В случай, че стоката има няколко модификации на страницата са посочени цените за всяка модификация. Technomarket. bg има право по всяко време и без предупреждение да прави промени в публикуваните продукти, услуги, цени и други характеристики на стоките и Потребителите се считат за информирани за посочените промени от датата на публикуването им. Информацията за част от публикуваните продукти е възможно да не е актуализирана, но във всички случаи потребителите ще бъдат уведомени в случай на извършена поръчка на сайта с форма за on-line покупки преди доставката им за неактуализираната информация на сайта, свързана с поръчаните продукти. Част от информацията публикувана на сайта е възможно да се отнася до продукти, услуги или програми, които не се предлагат и не са достъпни в момента."

Посочил, че информацията на сайта се актуализира в зависимост от натовареността и броя на ползвателите в период от половин до два часа за налични артикули и до един час за сменени цени.

1. На 4.12.2014 г. "Т. Б." АД представил информация в Комисията за защита на потребителите относно периода на промоцията на процесната стока - готварска печка Indesit, kn-3c76d-x била включена в онлайн промоции с период на валидност 21.10.2014 г. - 4.11.2014 г. и добавена на 8.11.2014 г. към промоция с период на валидност 5.11.2014 г. - 18.11.2014 г.

1. На 15.01.2015 г. на свое заседание Комисията за защита на потребителите разгледала доклад относно съмнения за заблуждаваща нелоялна търговска практика на "Т. Б." АД и приела решение за използване от дружеството на такава практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предложение 2 (заблуждава чрез цялостното си представяне) във вр. с ал. 2, т. 4 (цената) от Закона за защита на потребителите (ЗЗП).

1. На 26.01.2015 г., със Заповед № 66, издадена на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в и чл. 68г, ал. 1 във вр. с чл. 68д, ал. 1, предложение 2 във вр. с ал. 2, т. 4 ЗЗП, председателят на Комисията за защита на потребителите забранил на "Т. Б." АД да използва заблуждаваща търговска практика при представянето на информация за промоционални цени на стоки в електронния магазин www. Technomarket. bg, когато тези стоки не участват в промоцията и не могат да бъдат закупени на посочената цена, а само на редовната.

1. В хода на съдебното производство "Т. Б." АД представил доказателства за покупка на процесната стока на промоционални цени в периода на промоцията и за покупка на стоката на непромоционални цени в периода извън промоцията.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, но при нарушение на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалноправни разпоредби - отменителни основания по чл. 146, т. 3 и 4 АПК. В диспозитива на заповедта органът приел, че е налице заблуждаване чрез цялостно представяне във връзка с цената на предлагана стока на сайта на търговеца, като стоката не е конкретизирана в диспозитива, а в мотивите. Липсват доказателства за приетото от органа наличие на заблуждаване на потребителя чрез цялостно представяне. Органът не направил необходимото да установи дали изложеното в жалбата отговаря на истината и дали се отнася и за други стоки или само за процесната готварска печка. С. К. за защита на потребителите потребител не представил доказателства, че закупил стоката или направил опит да я закупи и на каква цена, като в същото време по делото са представени доказателства за продажбата на продукта на промоционална цена в периода на промоцията. Наред с това в Общите условия на търговеца е посочена възможността за промяна на цени и за допуснати технически грешки.

Съдът приел, че оспорената заповед е издадена след като твърдяната заблуждаваща търговска практика, ако се приеме, че е имало такава, е преустановена, което е нарушение на чл. 35 АПК. Забраната да се прилага нелоялна заблуждаваща търговска практика представлява преустановителна административна мярка, чието предназначение е да се пресече, преустанови вече започнало и продължаващо правонарушение. Когато такава заповед бъде издадена след преустановяването на правонарушението тя се явява без предмет, тъй като няма какво да бъде изпълнено. Въз основа на това съдът направил извод за незаконосъобразност на оспорената заповед и я отменил.

Този извод на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК, порока. Доводите, които излага в подкрепа на всеки от твърдяните пороци фактически могат да бъдат обособени в две групи. Първата група доводи се свеждат до несъгласие с мотива на съда относно целта на наложената мярка. Доводите за допуснати от съда нарушения на съдопроизводствените правила са фактически доводи за преценката на съда на целта на мярката. Такива са и доводите за нарушение на материалния закон и за необосноваността на решението. Тъй като фактически доводите на касатора, макар и да твърди, че са относими и към трите порока на обжалваното решение, са по своята същност един довод съдът следва да ги разгледа заедно. Втората група доводи е свързана с преценката на съда за допуснато от органа нарушение на чл. 35 и 36 АПК.

1. По доводите, свързани с целта на приложената мярка:

Касаторът сочи, че Заповед № 66 има две цели - да прекрати (забрани) прилагането на нелоялната търговска практика към момента на нейното констатиране и доказване и да преустанови (запрети) прилагането на същата занапред във времето. За да се провери верността на това твърдение е необходимо да се установи съдържанието на релевантната нормативна уредба.

Съгласно чл. 68л, ал. 1 ЗЗП, когато Комисията за защита на потребителите установи, че търговската практика е нелоялна, председателят на комисията издава заповед, с която забранява прилагането на търговската практика. Буквалното езиково тълкуване на израза "забранява прилагането" сочи, че забраната е относима занапред. Логическото тълкуване на разпоредбата сочи, че законодателят е поставил като условие за прилагане на мярката (забраната) не факта на нейното наличие към момента на издаване на заповедта на председателя по чл. 68л, ал. 1 ЗЗП, а факта на установяване от Комисията, че съответната търговска практика е нелоялна.

Какво обаче значи да забрани прилагането на съответната нелоялна търговска практика?

Щ. К. е установила, че съответната търговска практика е нелоялна - значи в нарушение на закона, това, което фактически прави председателят със своята заповед е да забрани занапред търговецът да извършва правонарушение. Но забраната за правонарушение следва от самия закон. Член 68в ЗЗП е категоричен и безкрайно ясен - забраняват се нелоялните търговски практики. Следователно със своята заповед по чл. 68л, ал. 1 ЗЗП председателят не прави нищо друго освен да повтаря една установена в закона забрана.

Вярно е, че законодателят, в чл. 210в ЗЗП е предвидил наказателна санкция за търговец, който нарушава заповедта по чл. 68л, ал. 1 ЗЗП.

Но какво точно би нарушил търговецът в хипотезата на чл. 210в ЗЗП?

Заповедите по чл. 68л, ал. 1 ЗЗП обикновено са два вида. Единият, в които председателят забранява конкретно и точно описана търговска практика по отношение на описан конкретен продукт или услуга, и другият - забрана за търговска практика без посочване на конкретна стока или услуга, по отношение на която е прилагана.

В първия случай, когато става въпрос за търговска практика спрямо конкретна стока или услуга, за да е приложима разпоредбата на чл. 210в ЗЗП е необходимо търговецът да е повторил точно същата нелоялната практика по отношение на точно на същата стока или услуга. Тоест, ако търговецът прилага същата нелоялна практика по отношение на друга стока или услуга разпоредбата на чл. 210в ЗЗП е неприложима. Тя е неприложима и ако търговецът прилага друга нелоялна практика по отношение на същата стока или услуга.

Във втория случай, когато нелоялната търговска практика е формулирана като не са индивидуализирани стоките и услугите, по отношение на които се прилага, разпоредбата на чл. 210в ЗЗП би могла да намери приложение, тъй като ще е достатъчно да се установи прилагането на същата нелоялна практика, независимо че става въпрос за друга стока или услуга.

Това поставя приложимостта на санкцията по чл. 210в ЗЗП в зависимост от начина, по който органът по чл. 68л, ал. 1 ЗЗП ще формулира установеното правонарушение.

Тъй като Законът за защита на потребителите в частта досежно нелоялните търговски практики транспонира Директива 2005/29 на Европейския парламент и на Съвета от 11.05.2005 г. относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребителите на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/ЕИО, 98/27/ЕО и 2002/65/ИО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (ЕО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета (Директива за нелоялните търговски практики, Директива 2005/29) следва да се провери какво предвижда директивата за компетентността на държавите членки досежно санкциите за нарушение на директивата.

Преди всичко Директивата възлага на държавите членки задължението да направят необходимото, за да определят санкции за нарушения на разпоредбите на директивата и да гарантиран тяхното изпълнение - съображение 22. Санкциите трябва да бъдат ефективни, съразмерни и възпиращи. Същото е буквално повторено и в чл. 13 на Директивата. Правомощие на държавите членки е да определят точния вид на санкцията и органът, който я налага.

Съгласно чл. 11 (1) Директива 2005/29 държавите членки осигуряват достатъчни и резултатни средства за борба с нелоялните търговски практики с цел постигане на съответствие с разпоредбите на директивата в интерес на потребителите. В чл. 11 (2) Директива 2005/29 европейският законодател изрично е посочил, че държавите членки предоставят на административните органи или на съдилищата правомощието, когато те счетат за необходимо и като се ръководят от интересите на всички страни и по-специално от този на обществото: а) да разпоредят прекратяване или да започнат съдопроизводство за прекратяване на нелоялната практика; или б) ако нелоялната практика все още не е осъществена, но е предстояща, да разпоредят забраната й.

Видно от съдържанието на разпоредбите е, че европейският законодател изисква първо, прекратяване на нелоялната практика, второ, ако тя не е започнала - нейното недопускане, и трето, налагането на съразмерна санкция.

Съпоставяйки европейските и вътрешни разпоредби е видно, че разпоредбата на чл. 68л, ал. 1 ЗЗП, в случаите, когато прилагането на нелоялната търговска практика към датата на прилагане на принудителната мярка - забрана за прилагане на нелоялната търговска практика, е прекратено, не постига целения резултат, защото няма какво да бъда прекратявано. В този случай, органът разполага с възможността по чл. 210а и 210б ЗЗП - за нарушение на разпоредбите на раздел III "Нелоялни търговски практики" да наложи административна санкция.

Различна би била ситуацията в хипотезата, при която към датата на издаване на заповедта по чл. 68л, ал. 1 ЗЗП нелоялната практика все още се прилага. Тогава една заповед за прекратяване на тази практика (не за забрана за нейното прилагане занапред) би била съответна на целта на закона и на целта на директивата. При неизпълнение от страна на търговеца на заповедта за прекратяване на нелоялната търговска практика органът разполага с инструментариума на чл. 210в ЗЗП, който е приложим независимо от този по чл. 210а и 210б ЗЗП. По този начин логически следва първо, прекратяване на практиката, второ, налагане на санкция за нейното допускане, и трето, налагане на санкция за нарушение на заповедта по чл. 68л, ал. 1 ЗЗП.

Това тълкуване изпълва със смисъл заповедта по чл. 68л, ал. 1 ЗЗП, защото тя няма да забранява нарушаването на закона, което само по себе си е нонсенс, а ще нареди прекратяване на нелоялната търговска практика.

Видно от изложеното съдът правилно приел, че прилаганата със заповедта по чл. 68, ал. 1 ЗЗП принудителна административна мярка има преустановително действие. Преустановителните административни мерки имат за цел да преустановят продължаването на вече започнало правонарушение. Ако нарушението вече е завършило мярката би могла да бъде възстановителна, но не и преустановителна. Ако органът счита, че са налице достатъчно сериозни основания да се приеме наличие на реална и непосредствена опасност от повтаряне на правонарушението или от извършването на друго правонарушение мярката, която би се наложила би била превантивна. Но за да бъде една мярка превантивна е необходимо да е налице опасност от извършване на правонарушение, като за да бъде мярката законосъобразна опасността трябва да бъде явна и несъмнена, реална и конкретна, и най-вече - непосредствена, т. е. с достатъчна степен на вероятност от незабавно настъпване на вредните последици.

В хипотезата на чл. 68л, ал. 1 ЗЗП органът никога не твърди, а не е налице визирана във фактическия състав на чл. 68л, ал. 1 ЗЗП предпоставка Комисията да е установила опасност от извършване на ново правонарушение, макар такова правомощие чл. 11 (2) Директива 2005/29 да предвижда за националните административни или съдебни органи, които прилагат мярката. Това, което Комисията трябва да установи, за да може председателят да издаде заповедта си по чл. 68л, ал. 1 ЗЗП, е че търговската практика е нелоялна, т. е. установяването е post factum. Следователно, след като в правопораждащият заповедта по чл. 68л, ал. 1 ЗЗП юридически факт - установяването на Комисията, не е включено и установяване на непосредствена опасност от извършване на правонарушение, е очевидно, че заповедта по чл. 68л, ал. 1 ЗЗП не би могла да прилага превантивна принудителна мярка. Това, което заповедта по чл. 68л, ал. 1 ЗЗП може да приложи е преустановителна принудителна административна мярка.

В случая, съдът правилно установил, че към датата на издаване на оспорената Заповед № 66, нещо повече, още преди да бъде извършена първата проверка от страна на длъжностните лица на Комисията - 25.11.2014 г., прилагането на твърдяната практика е приключило, тъй като промоционалният период е приключил на 18.11.2014 г. (отделен е въпросът доказана ли е твърдяната нелоялна търговска практика). С оглед на това правилен е и изводът му, че мярката е материално незаконосъобразна, тъй като налагането й след прекратяване на правонарушението я прави лишена от предмет.

С оглед на горното доводите на касатора за порочност на обжалваното решение поради несъобразяване с целта на принудителната административна мярка са неоснователни.

1. По доводите за нарушение на чл. 35 и 36 АПК:

Разпоредбите на чл. 35 и 36 АПК регламентират дейността на органа по събиране на доказателствата и по изясняване на фактите и обстоятелствата от значение за случая.

Съдът приел, че оспорената Заповед № 66 е издадена без органа да изпълни адекватно задълженията по чл. 35 и 36 АПК. Този негов извод, като краен резултат, е правилен, макар отделни мотиви на съда касационният съд да счита за неправилни. Съдът приел, че след като получила жалба от потребител Комисията за защита на потребителите следвало да установи само за посочената от потребителя стока ли е налице твърдяната нелоялна практика или и за други стоки. Законът не изисква нелоялната търговска практика да се прилага по отношение на точно определен брой стоки или услуги. Съгласно § 13, т. 23 ЗЗП търговска практика е всяко едно действие, бездействие, поведение, инициатива или търговско съобщение от търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажба на или доставката на стоки или предоставянето на услуга на потребителя. Следователно не броя на стоките или услугите по отношение на които се прилага нелоялната практика е релевантна. Достатъчно е практиката да се прилага по отношение на една стока или услуга. Важното е първо, практиката да е пряко свързана с насърчаването, продажбата на или доставката на стока или услуга. И второ, да е нелоялна по смисъла на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП.

С оглед на това приетото от съда, че сезиралият потребител не доказал закупуване на стоката или опит за закупуване и на каква цена, е ирелевантно, тъй като безспорно офертите на електронната страница на търговеца са пряко свързани с насърчаване на продажбата на стоките. Фактите, които потребителят изложил в жалбата си, съотнесени към съдържанието на електронната страница на търговеца по безспорен начин доказват, че сочената практика има потенциала да промени съществено икономическото поведение на средния потребител. Поради това извода на съда, че органът не установил води ли процесната практика до възможност за вземане на търговско решение е неправилен. Още повече, че в жалбата си потребителят изрично сочи, че при опит да поръча процесната стока цената, която се обявява, е непромоционалната.

Съдът обаче правилно приел, че органът не обсъдил всички събрани по делото факти и обстоятелства. Още с отговора на органа търговецът представил и извлечение от общите условия за online пазаруване, в което е посочена изрично възможността за несъответствия между посочената на електронната страница информация за отделните стоки и действителната такава. Приемането на тези условия от потребителя е предпоставка за онлайн пазаруване, което значи, че потребителят е запознат с тях. Наред с това именно Комисията за защита на потребителите е компетентният орган по смисъла на чл. 148 ЗЗП, който има правомощието да изготвя насоки или препоръки във връзка с конкретни неравноправни клаузи в договори с общи условия. Органът не изложил никакви мотиви досежно наличието на посоченият от търговеца текст от общите условия (виж по-горе т. III. 3), макар да го цитирал изцяло в мотивите си. Следователно, органът действително постановил акта си, без да изясни фактите и обстоятелствата от значение за случая.

Правилен е и извода на съда, че органът не събрал доказателства извършвани ли са в рамките на промоционалния период продажби на процесната стока на промоционалната цена. Видно от представените от търговеца в хода на първоинстанционното съдебно производство доказателства в рамките на промоционалния срок процесната стока е била продавана на промоционалната цена. Този факт, който е от значение за случая, не е обсъден от органа, което е нарушение на чл. 35 АПК.

Горното прави и този мотив на съда за незаконосъобразност на Заповед № 66 правилен.

Видно от изложеното обжалваното решение не страда от твърдяните от касатора пороци. Решението е правилно, постановено при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалния закон и е обосновано. При извършената, на основание чл. 218, ал. 2 АПК служебно проверка за валидността и допустимостта на съдебното решение съдът констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което и като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора и в съответствие с чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Комисията за защита на потребителите, юридическото лице, в чиято структура е органът - касатор, да заплати на "Т. Б." АД направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същите, съдът, на основание чл. 8, ал. 2 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 във вр. с § 1 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения определя на 300, 00 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд