Решение № 6219 от 27.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5880/2018 г.

Решение № 6219 от 27.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5880/2018 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от изпълнителния директор на Д. фонд "Земеделие" (ДФЗ), подадена чрез упълномощения представител юрисконсулт И. З., срещу решение № 451 от 29.12.2017 г., постановено по адм. дело № 301/2017 г. от Административен съд – С.. С него е отменено Решение № 21/312/02499/301/04/01, с изх. № 01-6500/4656 от 31.08.2017 г. на касатора за налагане на финансова корекция по Договор № 21/312/02499 от 31.07.2012 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 312 "П. за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г. (ПРСР), подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР), с което на ЕТ "К. С. 84", на основание чл. 20а, ал. 2 от ЗПЗП, чл. 46, ал. 1 и 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 312 "П. за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г. (Наредба № 29 от 11.08.2008 г.) и чл. 70, ал. 1, т. 9 във вр. с чл. 72, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и § 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ, е наложена финансова корекция в размер на 162185, 50 лв. С касационната жалба се излагат съображения за неправилност на обжалвания съдебния акт като постановен при нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и постановяването на ново по съществото на спора, с което оспорването да бъде отхвърлено. Претендират се разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът - ЕТ "К. С. 84" в писмен отговор, подаден чрез адв. Василев, оспорва касационната жалба като неоснователна. След оттегляне на пълномощията от адв. Василев и по искане на страната за предоставяне на безплатна правна помощ под формата на процесуално представителство, съдът с определение от 1.10.2019 г. е допуснал предоставянето й като за процесуален представител на К. С. в качеството му на представител на ЕТ "К. С. 84" е назначена адв. Ю. Н., която в съдебно заседание и в писмени бележки изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендират се и разноски. По обжалваното решение във връзка с подадено от едноличния търговец искане за изменението му в частта за разноските Смолянският административен съд се е произнесъл с определение № 50 от 5.02.2018 г. С него искането за изменение е частично уважено. Поради това ЕТ "К. С. 84" е подал частна жалба срещу определението. Насрещната страна – изпълнителният директор на ДФЗ не ангажира становище по частната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано становище за основателност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение, като неправилно да бъде отменено. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Производството пред Смолянския административен съд е било образувано по жалба на ЕТ "К. С. 84" срещу Решение № 21/312/02499/301/04/01, с изх. № 01-6500/4656 от 31.08.2017 г. на изпълнителния директор на ДФЗ, с което на едноличния търговец е наложена финансова корекция по Договор № 21/312/02499 от 31.07.2012 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 312 "П. за създаване и развитие на микропредприятия" от ПРСР за периода 2007 – 2013 г., подкрепена от ЕЗФРСР в размер на 162185, 50 лв. От фактическа страна първоинстанционният съд е установил, че едноличният търговец е ползвател по Договор № 21/312/02499 от 31.07.2012 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 312 "П. за създаване и развитие на микропредприятия" от ПРСР за периода 2007–2013 г., подкрепена от ЕЗФРСР, сключен с ДФЗ, на основание чл. 31, ал. 2 от Наредба № 29/11.08.2008 г. Предмет на договора е предоставяне от Фонда на ползвателя на безвъзмездна финансова помощ, представляваща 70 % от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на Проект № 21/312/02499 от 9.12.2011 г., съгласно заявлението за подпомагане, а именно: "Пристройка и преустройство на съществуваща жилищна сграда в Къща за гости в гр. Р.. Първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ е в размер на 194093, 20 лв. и представлява 70 % от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на Проект № 21/312/02499 от 9.12.2011 г. Извършеното плащане от ДФЗ към едноличния търговец, съгласно горецитирания договор, е в общ размер на 162185, 50 лв. Със Заповед № 331332/24.04.2017 г. на началник-отдел "Регионален технически инспекторат" (РТИ) е разпоредено извършване на проверка на място, като констатациите от същата са отразени в Контролен лист, в който е посочено, че: инвестицията е изградена; няма промени, които да изменят предназначението на инвестицията; ползвателят използва придобитите въз основа на финансирания проект активи по предназначение; не е променяно местоположението на активите; ползвателят води всички финансови операции, свързани с подпомаганата дейност отделно в счетоводната си система; ползвателят не е реализирал прогнозните стойности на приходи, заложени в бизнес-плана. Като заключение в контролния лист е посочено, че ползвателят е постигнал по–ниски стойности от заложените по бизнес план. С Уведомително писмо с изх. № 01–6500/4656 от 25.07.2017 г. изпълнителният директор на ДФЗ е информирал едноличния търговец, че на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ открива производство по налагане на финансова корекция поради неспазването на разпоредбата на т. 4. 12 от договора и на чл. 46 от Наредба № 29/11.08.2008 г., като според писмото, финансовата корекция следва да бъде определена в размер на цялото получено плащане от 162185, 50 лв. В дадения срок ЕТ "К. С. 84" е подал възражение, с което оспорва констатациите от извършената проверка на място. Излага твърдения, че е изпълнил всички задължения по договора, като инвестицията по него е осъществена и функционира по предназначение, а заложените в бизнес плана индикатори и цели за брой нощувки имали само прогнозируем характер. Едноличният търговец твърди също, че е положил всички усилия за достигане на тези финансови показатели. Според органа възражението е неоснователно. В следствие на така осъществената процедура е издадено и оспореното решение за налагане на финансова корекция, определена в размер на цялото получено плащане от 162185, 50 лв. С акта се сочи нарушение на т. 4. 17, б. "а" от Договор № 21/312/02499 от 31.07.2012 г. и чл. 43, ал. 1, т. 1 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г., като за обосноваване на нарушението е посочено, че при осъществената проверка на място е констатирана липсата на част от активите на инвестицията, а именно: тенджера с размери Т–Ф 16 х10, 5 см, 2, 1 л. и шест броя соларни лампи. Вследствие на това органът е определил общ размер на редукция от неправомерно изплащане на финансова помощ, съгласно договорените и реално изпълнени активи в размер на 163, 67 лв. Установено е и неспазване на разпоредбата на т. 4. 12 от Договора, тъй като не са достигнати финансовите показатели, заложени в одобрения бизнес план, като за финансовата 2015 г. са реализирани приходи в размер на 4660, 46 лв., което представлява 11, 47 % от заложените 40646, 40 лв. по бизнес план, а за финансовата 2016 г. е установено изпълнение в размер на 6911, 31 лв., равняващи се на 16, 39 % от заложените в бизнес плана. Въз основа на посоченото и съгласно т. 30 от Методиката за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007- 2013 г., органът е определил санкцията в размер на 100 % от предоставената финансова помощ по договора, въз основа на констатациите от извършената проверка на място, че реализираните приходи от подпомаганата дейност са по-малко от 20 % от приходите, заложени в бизнес плана за съответните години, и това е продължило две или повече финансови години (2015 г. и 2016 г.). По делото е назначена и изслушана съдебно-икономическа експертиза (СИЕ), заключението от която като неоспорено от страните е прието от съда. От него се установява, че в бизнес плана на база прогнозираната средна цена за единица – брой нощувки, отдаване под наем на скутер, велосипеди и др. са формирани и прогнозните парични потоци, а именно: за 2015 г. общият размер на прогнозираните приходи е 40646, 40 лв., а за 2016 г. са съответно 42234, 15 лв. От проверката на първичните счетоводни документи и регистри вещото лице е установило, че през 2015 г. цялата къща е наета за 18 при прогнозирани 124 нощувки, а отделни стаи са отдадени за 66 при планирани 219 нощувки. От това са реализирани 4275, 66 лв. приходи, което представлява 10, 52 % от прогнозираните приходи за първата година на ползване. През 2016 г. при предвидени 127, 75 дни за наемане на цялата къща нощувки са предоставени 17 нощувки. От тях са реализирани 3640, 76 лв., което представлява 8, 62 % от прогнозираните приходи за втората година на ползване. Установено е също, че на туристите не са предоставяни други услуги от предвидените в бизнес плана и формиращи общия обем на услугите. За 2015 г. прогнозният обем приходи само от нощувки е 35624 лв., което като процент на изпълнение е 9, 8 %. Изрично в заключението е отбелязано, че разминаването с констатациите от проверката на място за 2016 г. е в резултат от това, че през м. декември 2016 г. са реализирани нощувки, които са фактурирани през м. януари 2017 г. Според СИЕ не се установява да има забележки по отношение на условията и сроковете за изграждането на обекта и използването на инвестицията по предназначение. В заключение се посочва, че прогнозните приходи по бизнес плана за 2015 и 2016 г. не са достигнати, като процентът на изпълнение е под 20 %. Въз основа на събраните доказателства и назначената и изслушана по делото съдебно-икономическа експертиза, Административен съд – С. е приел, че решението за налагане на финансова корекция е издадено от компетентен орган, в кръга на делегираните му правомощия и в съответната форма, при спазване на процесуалноправните норми, но в нарушение на материалния закон и в противоречие с неговата цел. За да отмени процесния акт, съдът е приел, че изискване за точно определени стойности от приходи няма заложени нито в действащите правни норми, нито в подписания договор. Посочил е, че приходът е икономическа прогнозна стойност на функционирането на дейността и не може да има за последица нанасянето на вреда, което от своя страна да доведе до налагане на корекция по смисъла на определението за "нередност". В тази връзка е приел, че липсват мотиви относно втория и третия елемент от понятието за нередност – нанесена финансова вреда или опасност и доказана причинна връзка между нарушението и вредата. Посочил е, че реализирането на по-нисък размер приходи от дейността в сравнение с предвидените в бизнес плана не води нито пряко, нито косвено до извод, че е нанесена вреда на бюджета на Съюза и не обосновава извършено от търговеца нарушение. Обжалваното решение е неправило. При изяснена фактическа обстановка съдът е извел погрешни правни изводи. Административният акт е издаден на основание чл. 20а, ал. 2 от ЗПЗП, чл. 46, ал. 1 и 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. и чл. 70, ал. 1, т. 9 във вр. с чл. 72, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и § 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ. На първо място следва да се посочи, че съдът не е констатирал двойния режим, използван от административния орган за налагане на финансовата корекция. Позоваването на ЗУСЕСИФ е неправилно, защото прилагането на този закон е изключено от разпоредбата на § 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ, преди изменението му, обн. в ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г., тъй като решението е с дата 31.08.2017 г. Договорът е сключен по реда на Наредба № 29, която е издадена на основание § 35 от ПЗР на ЗПЗП, според § 2 от ПЗР на Наредба № 29. На следващо място, неправилно първоинстанционният съд е приел, че изискване за постигане на точно определени стойности от приходи няма заложени нито в действащите правни норми, нито в подписания договор. Съгласно чл. 27, ал. 3 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. решението за одобряване на заявлението за подпомагане се взима въз основа на съответствието на заявлението с: 1. целите, дейностите и изискванията, определени с Наредбата и 2. критериите за оценка, посочени в приложение № 6, т. е. оценката не е само на база критериите в приложението. Изготвянето на бизнес плана и предвидените в него стойности са дело на кандидата за получаване на подпомагане, като доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията е била основание да бъде одобрен проектът му за финансиране. Съществена част от образеца към бизнес план - Приложение № 3 към чл. 16 от Наредбата е финансово-икономическият статут на проекта, отразен в част ІV, съставен от приходна и разходна част. Кандидатът е задължен да опише производствената си и търговска програма за целия период на бизнес плана, средногодишната натовареност, производствения капацитет. Отделно от това се описват всички предвидени разходи. Съдържанието на бизнес плана с отразените в него данни, информация и предвиждания, позволяват на компетентните органи при произнасяне по проектите за финансиране, да преценят изпълнението на нормативните условия за икономическа жизнеспособност и устойчива заетост. Видно от съдържанието на чл. 16, ал. 2 от Наредбата, преценката доколко проектът води до реализиране на целите по чл. 2 задължително преминава през анализ на тези два фактора - основание за вземане на решение за одобряване на решението за подпомагане по смисъла на чл. 27, ал. 3, т. 1 от подзаконовия нормативен акт. Проверката за съответствие с критериите за оценка по приложение № 6 от него също подлежат на преценка - чл. 27, ал. 3, т. 2. Касае се за преценка на две самостоятелни, значими, но независими едно от друго обстоятелства. Това не е съобразено от съда. Приходите са част от бизнес плана, носители са на информация за съответствието със задължителните условия по чл. 16, ал. 2 от Наредба № 29 и са съществена част от одобрения и финансиран проект, като цялост от разходи и планирани и очаквани приходи. Още повече, че съгласно § 1, т. 6 от Наредбата "икономическа жизнеспособност" е генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана. Докато разходите са относими към реализирането на инвестицията, то реализирането на планираните приходи доказва осъществяване на целите по чл. 2 от Наредбата. Те също са от особена важност, тъй като идеята на мярката е да се построи такъв обект, който да се използва, като възможност за заетост, насърчаване на предприемачеството и развитие на интегриран селски туризъм. Несъмнено в случая е налице нарушение на т. 4. 12 и т. 8. 1 от договор № 21/312/02499, съгласно които ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора, в съответствие с бизнес плана и таблицата за одобрените инвестиционни разходи, като в случай, че не изпълни свои нормативни и договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми при спазване на изискванията на чл. 46 от Наредбата. При проверка на изпълнението на проекта ДФЗ е изследвал цялостното изпълнение по бизнес плана, в това число и частта му за планираните приходи, поради което е достигнал до верни изводи за финансовото неизпълнение на плана за 2015 и 2016 г., като с реализирането на по-ниски от заложените приходи от дейността се засягат условията за изпълнение на инвестицията и тези, въз основа на които проектът на бенефициера е бил оценен като допустим за подпомагане. Неизпълнението на предварително заложената в плана приходна част е ясна индикация, че едноличният търговец не е разходвал средствата ефективно, което противоречи на чл. 30, § 2, предложение второ от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза. Чл. 30 от Регламента прогласява принципите на икономичност, ефективност и ефикасност с дефиниция на всяко едно от използваните три понятия като принципи на добро финансово управление, като органите отговорни за управлението и контрола на средствата на Съюза следят за спазване на тези принципи и постигане на целите от прилагането на всяка мярка (чл. 59 от финансовия регламент). Неправилно е и приетото от административния съд, че от страна на органа не е било обосновано наличието на всеки от елементите на фактическия състав на определението за "нередност". Според легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз като действителна или възможна последица от извършено нарушение на стопански субект е същностен елемент от понятието "нередност" и по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. на Съвета ;. Допуснатите от бенефициера действия или бездействия са довели до нарушение на разпоредбите на Наредба № 29/11.08.2008 г. и договора за отпускане на финансова помощ, изразяващи се в неизпълнение на заложените финансови параметри в бизнес плана, което от своя страна води до икономическа нежизнеспособност на инвестицията и непостигане на целите на чл. 2 от Наредбата. Следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1083/2016 г., поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност – "има или би могло да има". В тази връзка относно размера на финансовата корекция ДФЗ се е позовал на т. 30 от Методиката за определяне на санкции след плащане по проекти от ПРСР 2007-2013 г., утвърдена от изпълнителния директор на ДФЗ, съгласно която при установено неизпълнение под 20 % с времетраене на неизпълнението над една финансова година, се налага санкция в размер на 100 % от предоставената финансова помощ. Тази Методика обаче е обявена за нищожна с решение № 15652/14.12.2018 г. по адм. дело № 11440/2017 г. на ВАС, четвърто отделение, оставено в сила с окончателно решение № 8020/29.05.2019 г. по адм. дело № 1757/2019 г. на ВАС, петчленен състав. В изпълнение на разпоредбата на чл. 194 от АПК, решението е обнародвано в ДВ, бр. 47 от 14.06.2019 г., от което следва, че от този ден тя е неприложима. Съгласно чл. 193, ал. 2 във връзка с ал. 1 от АПК съдебното решение, с което е обявена нищожност на оспорения подзаконов нормативен акт или същият е отменен, има действие по отношение на всички. Според разпоредбата на чл. 195, ал. 1 от АПК, подзаконовият нормативен акт се смята за отменен от деня на влизането в сила на съдебното решение. В конкретния случай Методиката не е отменена, а е обявена за нищожна. Административният орган е задължен да уреди служебно правните последици, възникнали от такъв обявен за нищожен акт в определен от закона срок – чл. 195, ал. 2 от АПК. Нищожността е най-тежкият порок на административните актове, независимо дали по своя правен характер те са индивидуални, общи или подзаконови нормативни актове, като в настоящия случай се касае за подзаконов административен акт. Определянето на размера и налагането на финансови корекции въз основа на нищожен акт няма правно основание, тоест процесното решение № 21/312/02499/301/04/01, с изх. № 01-6500/4656 от 31.08.2017 г. на изпълнителния директор на ДФЗ за налагане на финансова корекция в частта му за определяне на размера се явява незаконосъобразно. Следва да се потърсят норми от Наредба № 29, въз основа на които може да се поиска връщане на изцяло заплатената финансова помощ по договора. По изложените съображения, настоящият състав намира, че в случая е установено извършено нарушение от страна на ЕТ "К. С. 84", изразяващо се в неизпълнение на заложените в бизнес плана показатели, с което не е гарантирана икономическата жизнеспособност на осъществената инвестиция. Поради това атакуваното решение на Административен съд - С. в тази му част следва да бъде отменено, а първоинстанционната жалба - отхвърлена като неоснователна. На осн. чл. 195, ал. 2 от АПК, следва делото да се върне като преписка на административния орган за ново произнасяне, съобразно дадените с настоящото решение задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Предвид този изход на спора и акцесорния характер на задължението за заплащане на разноски, обжалваното определение, постановено на основание чл. 248, ал. 1 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК е недопустимо, тъй като с оглед крайния резултат на спора, до който достига касационната инстанция, в полза на оспорващата страна не се дължи заплащане на сторени разноски за първоинстанционното производство. Определение № 50 от 5.02.2018 г. по адм. дело № 301/2017 г., следва да бъде обезсилено. В полза на касатора следва да се присъдят разноски за двете съдебни инстанции в размер на 200 (двеста) лева съобразно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК. Воден от изложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК и чл. 173, ал. 2, във връзка с чл. 228 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение