Решение № 10648 от 15.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1267/2011 г.

Решение № 10648 от 15.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1267/2011 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 35, ал. 2 от Закона за електронните съобщения. (ЗЕС).

Образувано e по жалба на "Българска телекомуникационна компания" (БТК) АД, със седалище и адрес на управление в гр. София, бул. "Цариградско шосе" № 115 И, представлявано от изпълнителния директор Бернар Москени против решение № 1220 от 11.11.2010 г. на Комисията регулиране на съобщенията.

По подробно изложени доводи с жалбата се правят правят оплаквания за неправилност на решението, като постановено в противоречие с материалния закон и при допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила - отменителни основания по чл. 146, т. 3 и 4 АПК. Моли се Върховният административен съд да отмени решението.

Ответникът - Комисията регулиране на съобщенията (КРС/Комисията), чрез своите процесуални представители взема становище за неоснователност на жалбата.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като обсъди събраните по делото доказателства поотделно и в съвкупност, в изпълнение на нормата на чл. 168 АПК, приема за установено следното:

Жалбата е подадена в срок, от надлежна страна и е процесуално допустима, поради което следва да бъде разгледана. По същество е неоснователна

С оспореното решение № 1220 от 11.11.2010 г. КРС е взела следните решения: 1. Дава задължителни указания за изменение на определени разпоредби от Общите условия за съвместно ползване на помещения, съоръжения и кули и Общите условия на ползването на подземната канална мрежа на БТК АД, изложени подробно в приложение I и приложение II към решението, съставляващо неразделна част от него; 2. Налага ценови ограничения на БТК АД и дава указания за изменение в ценовите условия, съобразно посоченото в т. 34 от Приложение I и т. т. 17 - 25 от Приложение II, с мотиви, посочени в Приложенията; 3. Неприетите забележки и становища, постъпили в рамките на обявените обществени консултации са отразени в Приложение III и Приложения IV към настоящето решение, съставляващи неразделна част от него; 4. Задължава БТК АД в 7-дневен срок от получаване на настоящето решение да осигури актуалност и публична достъпност до изменените съобразно т. 1 и т. 2 от настоящето решение Общи условия за съвместно ползване на помещения, съоръжения и кули и Общите условия за ползването на подземната канална мрежа, като преработи същите съобразно дадените задължителни указания; 5. Настоящето решение да бъде публикувано на интернет страницата на Комисията за регулиране на съобщенията и 6. На основание чл. 60 АПК разпорежда предварително изпълнение на решението.

Основните оплаквания на жалбоподателя са досежно това, че Комисията е използвала погрешно правно основание и е наложила специфично задължение по ЗЕС, без да приложи предвидения за това законов ред, като по този начин фактически е наложила ново специфично задължение и е изменила наложени на БТК по реда на Закона за далекосъобщенията (отм.) с решение № 1317/2006 г. и № 721/2007 г. специфични задължения, като с т. 2 от процесното решение е наложила ценови ограничения, съобразно посоченото в т. 34 от Приложение I и т. 17 - 25 от Приложение II, без да са спазени административно-производствените правила и в противоречие на материалните норми на закона.

Оплакването на жалбоподателя за допуснати нарушения на административно-производствените правила са мотивирани с това, че с решението е наложено ново специфично задължение, респ. е изменено наложено по реда на (отм.) специфично задължение, като това е станало в нарушение на процедурата, посочена в чл. 42, ал. 9 ЗЕС относно уведомяване на Европейската комисия и изискването на чл. 156 с. з. за извършване на пазарен анализ и установяване на липса на ефективна конкуренция, което да налага подходяща регулаторна намеса.

По направените оплаквания съдът съобрази следното:

Поддържаното оплакване, че с процесното решение се въвежда ново специфично задължение, изразяващо се в прилагане на система за определяне разходите по отношение на цените за съвместно ползване, се явява неоснователно.

Оспорената точка не определя нови задължения, а се отнася до вече наложени на оператора специфични задължения и предоставяне на универсална услуга. Съгласно § 7 ПЗР на ЗЕС, наложените по реда на отменения по реда на ЗД задължения на операторите със значително въздействие върху пазара, се запазват до влизане в сила на решенията на Комисията, с които се налагат специфични задължения на предприятия, определени за такива със значително въздействие върху съответния пазар по реда на този закон. Няма спор, че БТК е такъв оператор на пазара на фиксирани обществени телефонни мрежи и фиксирани гласови телефонни услуги, и при условие, че ЗЕС (за разлика от ЗД) не съдържа конкретизация на задълженията на предприятията със значително въздействие върху пазара, законосъобразно регулаторът е запазил действието на специфичните задължения, наложени с предходни решения № 1748/16.09.2004 г., № 1742/12.09.2005 г. и № 1317/2006 г. на КРС, приети по реда на чл. 34, ал. 1, вр. с чл. 27, т. 18 ЗД (отм.) и инкорпорирани в лицензия № 100 - 00001/28.01.2005 г. В одобрената с Решение № 1049 от 2004 г. Система за определяне на разходите на БТК фигурира услуга S 6009 - "Колокация" (съвместно ползване), в която са включени разходи за различни видове колокация, предвидени в ЗД (отм.). Следователно за БТК е налице възможност да представя разходи от системата, когато това е необходимо с цел да се докаже изпълнение на наложеното задължение за разходоориентираност. С оглед на това не може да бъде споделен довода на жалбоподателя, че се въвежда ново специфично задължение, изразяващо се в прилагане на система за определяне разходите, по отношение на цените за съвместно ползване. Подробни аргументи за възприетата регулация Комисията е изложила, мотивирайки Приложение I. I. на решението си (л. 39 от делото) и съдът ги споделя изцяло.

Неоснователно е и оплакването за допуснати нарушения на административно-производствените правила, изразяващи се в неуведомяване на Европейската комисия по силата на чл. 42, ал. 9 ЗЕС и изискването на чл. 156 с. з. за извършване на пазарен анализ и установяване на липса на ефективна конкуренция, което да налага подходяща регулаторна намеса.

От данните по делото е видно, че обжалваното решение № 1220 от 11.11.2010 г. е прието в производство по открита процедура по обществени консултации относно необходимостта от изменение на условията и доказване разходоориентираността на определените цени по реда на ЗД (отм.), след финализирането на която с решението са приети задължителни указания, свързани с налагане на ценови ограничения поради недоказана разходоориентираност на цените на БТК за предоставяне на услугите и създаване на по-добри условия за достъп на предприятията. Това административно производство е различно от административното производство по определяне, анализ и оценка на съответния пазар по реда на ЗЕС, определяне на предприятие със значително въздействие върху пазара и налагане на специфични задължения на това предприятие, в което производство КРС има задължение да уведоми Европейската комисия за проекта на решение (чл. 42 ЗЕС), съответно да извърши пазарен анализ (чл. 156 с. з.). Чрез административното производство по издаване на обжалваното решение Комисията упражнява своето правомощие за осъществяване на контрол върху задълженията, установени за БТК със ЗД (отм.), поради което за нея не съществуват задължения по чл. 42 и чл. 156 ЗЕС.

Оплакванията за противоречие на обжалваното решение с материалния закон са систематизирани в три групи:

• липса на релевантно правно основание и материална компетентност на административния орган за издаване на решението;

• посочените правни основания и мотиви са неотносими, взаимно противоречиви изключващи се, както и е налице превратно тълкуване;

• допуснати нарушения във връзка с наложените ценови ограничения по т. 2 от решението.

По направените оплаквания съдът съобрази следното:

В титулната част на решението като основания за неговото издаване са посочени разпоредбите на чл. 163 и чл. 217, т. 1, във връзка с чл. 219, ал. 4, във вр. с чл. 30, т. 4 ЗЕС, във връзка с § 7 от ПЗР на ЗД (отм.), както и решения на Комисията № 1418 и 1419, и двете от 03.12.2009 г.

Чл. 163 ЗЕС определя, че Комисията може да се намеси по въпроси на достъпа и/или взаимното свързване по своя инициатива, при необходимост или по молба на някоя от страните при липса на споразумение, когато това е оправдано с оглед постигане на целите по чл. 4 и при спазване на принципите по чл. 5. Според чл. 217, т. 1 ЗЕС, Комисията може да регулира цени на електронни съобщителни услуги когато с решение, прието по реда на този закон, е наложено задължение за предприятие със значително въздействие на съответен пазар за ценови ограничения и/или разходоориентираност.

Чл. 219, ал. 3 ЗЕС от своя страна определя, че Комисията може да поиска веднъж на 6 месеца от предприятията по чл. 218 да докажат разходоориентираността на цените, като даде за това едномесечен срок на съответното предприятие, а според ал. 4 в случай, че в едномесечния срок по ал. 3 предприятието по ал. 1 не преработят цените или съответно не докажат разходоориентираността им, Комисията може да определи ценови ограничения съобразно наложените специфични задължения или предвиденото в закона за срок до 6 месеца.

Чл. 30 е от Глава Четвърта на ЗЕС - "Регулиране на електронните съобщения", раздел втори - "Правомощия", като т. 4 дефинира правомощието на Комисията да налага, продължава, променя или отменя специфични задължения на предприятията, определени като предприятия със значително въздействие върху пазара, за постигане на целите на този закон.

В жалбата се твърди, че по силата на § 7 от ПЗР на ЗЕС решенията, с които са наложени специфични задължения по ЗД (отм.) запазват своето действие до влизане в сила на решенията на Комисията, с които се налагат специфични задължения на БТК по реда на действащия ЗЕС, поради което до издаването на решение от КРС, постановено на база извършен пазарен анализ, Комисията няма право да изменя тези решения. Твърди се още, че по силата на чл. 163 ЗЕС Комисията може да се намесва само при наличие на спор между предприятия, предоставящи електронни съобщителни мрежи и/или услуги, който не може да бъде разрешен от участниците в него, какъвто не е настоящия случай. Навежда се и довод, че по силата на чл. 217 ЗЕС Комисията може да регулира цени на електронни съобщителни услуги. Или обобщено от изложеното може да бъде направен извод, че генералното възражение на жалбоподателя е свързано с това, че по отношение на специфични задължения, наложени по реда на отменения ЗД КРС може да извършва промени само с издаването на ново решение, прието след извършен пазарен анализ, като по отношение на тази задължения тя няма други правомощия.

Оплакването е неоснователно.

Съгласно § 7 ПЗР на ЗЕС наложените по реда на отменения ЗД задължения на операторите със значително въздействие върху пазара, се запазват до влизане в сила на решенията на Комисията, с които се налагат специфични задължения на предприятия, определени за такива със значително въздействие върху съответния пазар по реда на този закон. Целта на регламентираното в § 7 ПЗР на ЗЕС предписание е да осигури преход от една регулаторна рамка в друга, като даде възможност на Комисията да регулира изпълнението на вече наложените специфични задължения до извършване на съответния пазарен анализ. Практическото й приложение се осъществява с действието на съответните решения на КРС, с които са наложени специфичните задължения на оператора и при условие, че те (решенията) съставляват неразделна част от лицензията, произнасянето на органа не противоречи на закона. От това не следва, че по отношение на тези задължения до издаването на ново решение на база извършване на пазарен анализ Комисията не притежава никакви правомощия. След като действието на специфичните задължения на предприятия, определени за такива със значително въздействие върху съответния пазар по ЗД (отм.) се запазва, то по отношение на тях Комисията има същите правомощия, каквито има и спрямо решенията й за сходни предприятия, приети след влизането в сила на сега действащия ЗЕС, т. е. по силата на чл. 30, т. 4 ЗЕС може и да ги променя, отменя или продължава. В тази връзка настоящата инстанция споделя доводите на пълномощниците на ответната Комисия, изразени в раздел II, т. 1.1 от писмената им защита, по тълкуването на чл. 30, т. 4 ЗЕС. При условията на чл. 163 ЗЕС Комисията може да се сезира и сама, поради което е невярно твърдението на жалбоподателя, че Комисията може да се намесва само при неразрешени спорове между предприятия.

Предвид на гореизложеното следва да бъде прието, че обжалваното решение на КРС е издадено на годно правно основание и направените оплаквания в обратния смисъл, в това число, че посочените като основание правни разпоредби взаимно си противоречат и се взаимоизключват, са неоснователни.

Направените оплаквания за допуснато нарушение на материалния закон по т. 2 ще бъдат разгледани по реда на тяхното изложени в жалбата.

Първото оплакване, което се поддържа в тази насока (стр. 8 от жалбата) е досежно това, че нормата на чл. 219, ал. 4 ЗЕС определя времеви период на въведените ограничения от 6 месеца, докато с процесното решение е въведено ценово ограничение за ползване канална тръба при положен кабел с цена за линеен метър 0,08 лв. за срок от една година назад, считано от датата на решението на КРС, съдържащо указания за изменение на Общите условия, а за останалите цени не е посочен срок на ограничението.

В писменото становище на ответника се твърди, че по силата на чл. 219, ал. 4 ЗЕС действително съществува времево ограничение от шест месеца, поради което, макар в решението това да не е отразено, въведените ограничения са за срока, визиран в закона, т. е. за шест месеца. По отношение на посоченият период от една година се твърди, че той се отнася за инсталиране на оптични кабели, а не за срок на наложени ценови ограничения.

Нормата на чл. 219, ал. 4 ЗЕС действително въвежда времево ограничение от 6 месеца при определянето на ценови ограничения при условията на ал. 3, което обстоятелство не е посочено в диспозитива и мотивите на решението. При наличие на императивно законово предписание относно времетраенето на въпросните ограничения, няма съмнение относно периода им действие, считано от момента на действие на решението (изпълнението му е спряно на формално основание с определение, постановено по адм. д. № 370/2011 г.).

Второто основно оплакване на жалбоподателя е, че при определяне на цените и оценката на тяхната разходоориентираност Комисията не е установила действителните разходи на БТК по отношение на предоставените услуги. Доводите на БТК в тази насока са обединени в четири основни групи:

• КРС не приема представените от БТК данни относно стойността на актива Р 2012 "Канализация за телефонни кабели", т. к. неправилно счита, че нарасналата стойност се отнася в тежест на кабелната мрежа;

• неправилно се приема, че поради начина на осчетоводяване на кабелната мрежа в Системата фигурира ежегодно увеличение на стойността на актива, без да се променя неговата дължина, като в резултат на това разходът на единица се увеличава;

• неправилно КРС приема, че проверка на данните не може да бъде извършена, т. к. БТК не е представила информация относно стойностите на разходите, които се определят за всяка стъпка и за стойността на съответстващите разходни данни;

• неправилно КРС приема липса на съответствие между базата за разпределение на елемент Ф 6008, приложена при разпределението на първото полугодие за 2009 г. и базата за разпределение на системата;

Направените оплаквания са неоснователни.

Мотивите на КРС в тази насока са изложени в решението, намиращи се на л. 38 - 43 от делото. От същите става ясно, че за да отговори на спорния въпрос - дали е налице разходоориентираност на цените за въпросните услуги, Комисията е извършила анализ на представените от БТК доказателства. Направените в тази насока изводи са логически обосновани на фактите по делото, а оплакванията на жалбоподателя са голословни и неподкрепени с нужните доказателства. Системата за определяне на разходите на БТК, в т. ч. за процесните услуги, респ. използваният метод за проверка за разходориентираност тогава, когато представените данни от Системата не дават основание предложените цени да бъдат приети за разходоориентирани, са описани подробно в мотивите на решението, намиращо се на л. 39 от делото. Въз основа на анализ на представените по административната преписка доказателства правилно е прието от КРС, че е налице несъответствие между метода за определяне на настоящата стойност за актив Р 2012 "канализация за телефонни кабели", определен в Системата и приложения в разходната калкулация метод за определяне на настоящата стойност, като несъответствията се изразяват в: 1. ежегодно увеличение на стойността на актива, без да се променя неговата дължина: 2. непредставяне на информация за стойността на разходите, които се определят на всяка стъпка и за стойността на съответстващите им разходни бази; 3. липса на съответствие между базата за разпределение на елемент F 6008 "Билинг на телекомуникационните услуги - съвместно ползване", приложена при разпределението за първото полугодие и базата за разпределение от Системата. При извършване на анализа за спазване от БТК на принципа за разходоориентираност на цените, КРС е обсъдила и доводите на жалбоподателя относно ръста на цените на същите услуги за ползване на каналната мрежа, предлагани от сходни организации в страните от Европейския съюз. Мотивите на КРС в тази насока са също са логически издържани и се споделят от настоящата инстанция - непосочване на източника на проучването, на което се позовава БТК, неотбелязване на мерната единица за посочените цени, позоваване на цени за услуги в държави от ЕС, при които за цената на ползване на каналната мрежа от съответната организация (исторически оператор) не се прилага държавно регулиране. Предвид на това възражение от страна на Комисията е извършен анализ на цените (към м. април 2010 г.) на същите услуги в държави от ЕС, където е налице регулация, при който е установено, че дори новоопределената от Комисията цена е по-висока от цените в Дания, Естония, Испания и Литва и е с 14% по-висока от средната за цените със съпоставими данни. В тази последователност на разсъждения КРС е отхвърлила предложението на БТК да отпадне възможността дружеството да получава плащане за положени кабели в една и съща защитна тръба от повече от един доставчик на електронни съобщителни услуги, като в жалбата липсват оплаквания спрямо тази част от решението.

По т. V от жалбата като нарушение на материалния закон при постановяване на решението се излагат аргументи, че при определяне на цените КРС не е взела под внимание всички представени в модела разходи или от Комисията са внесени корекции в модела, които не отразяват действителната фактическа обстановка. Конкретно оплакванията са в следните насоки:

• при получен разход в размер на 0,60 лв. на линеен метър и полагане на три защитни тръби е ясно, че разходът за ползване на една защитна тръба е не по-малко от 1/3 или 0,20 лв. и след добавяне на обичайната печалба се стига до цена от 0,286 лв. за линеен метър, а не до определената цена от КРС в размер на 0,16 лв.;

• несъобразяване на гореизложеното по отношение на следните разходни елементи: разходи за месечна амортизация; разходи за охрана, разходи за инвентаризация; други разходи, печалба;

• отхвърляне на исканията на БТК да отпадне цената за полагане на кабел извън канална тръба и определянето на цена за кабел, положен извън защитна тръба в размер на 50% от цената за кабел в защитна тръба.

Направените оплаквания са неоснователни.

От мотивите на обжалваното решение се установява, че при определяне на месечните цени за ползване на канална мрежа от КРС е използван модел, приет въз основа на консултации между БТК и КРС, като е съобразена и одобрената с Решение № 158 от 28.02.2008 г. Система, внесена с писмо вх. № 04-04-52/08.02.2008 г. По отношение на разходите за амортизация Комисията е съобразила представените през 2005 г. резултати от извършен одит от McKinsey&Company през същата година, както и внесения през 2007 г. от БТК модел за калкулиране на цените, при които е посочен 25 годишен полезен живот на тръбите, поради което правилно е приела, че ако е имало основание за промяна на т. н. "полезен живот" на трасето от 25 на 15 години, то е следвало да бъде посочен още тогава. Като допълнително основание е посочено и обстоятелството, че определянето на полезния живот на 25 години съответства на средно дългия период на полезен живот, определен от регулаторите в държавите членки - 20 - 40 години. Наведените други основания от страна на жалбоподателя по този въпрос предполагат наличие на специализирани знания, с каквито съдът не разполага, поради което в тежест на жалбоподателя е да докаже твърдението си, че използването само на тръби без бетонен кожух води до по-бързата амортизация на тръбите, каквито доказателства той не е ангажирал. По сходен начин стои и въпросът за разходите за охрана, където жалбоподателят също не е доказал твърдението си, че разминаването в данните се дължи на техническа грешка.

Направените оплаквания, свързани с разходите по инвентаризация също са неоснователни. По силата на ЗСчет. предприятието няма задължение да извършва ежегодна инвентаризация, поради което не са налице основания за включване на тези разходи в месечната цена за ползване на каналната мрежа.

За т. нар. "други разходи" се правят оплаквания, че използваното от КРС съотношение е изведено от данните за разходите за услугата канална мрежа от Системата за определяне на разходите, като не може да се търси връзка с разходите, калкулирани от други оператори, т. к. е услуга предоставена от БТК и посоченият размер от 85% от общите разходи е прекалено висок.

Оплакванията са неоснователни. Съобразявайки липсата на база за сравнение, КРС е законосъобразно е приела, че при БТК размерът на перото "други разходи" е определен при процент на амортизация 76,58% от общите разходи за абонаменти, докато в калкулацията на алтернативните оператори същата варира от 88,6% до 91,3%,, в резултат на което е определила 85% амортизации от разходите, с което е определила стойността на това перо като 2,9% от общите разходи за предоставяне на услугата, в резултат на което цената е намалена с 3,5%.

По отношение на нормата на печалба в жалбата се градят доводи, че при липса на нормативна уредба за определяне на приемливо ниво на печалбата, КРС е използвала стойността на печалба за друга услуга, без да съобрази, че ниският размер на печалба при тази услуга се определя от други, социални фактори.

Направените оплаквания са неоснователни. Съобразявайки обстоятелството, че липсва нормативна уредба за определяне на нивото на печалба, КРС е използвала за сравнение печалбата на друга предоставена от БТК услуга, при която цената същото е регулирана, като към момента на постановяване на решението разходоориентираността й се доказва чрез Системата за определяне на разходи, а цената на алтернативната услуга възстановява разходите за поддържане на абонатната част от линията, която е положена в каналната тръба на БТК. Съобразено е още и обстоятелството, че при алтернативните предприятия също е предложена 10% норма на печалба.

Най-накрая в т. V от жалбата се правят оплаквания относно отхвърляне на искането на БТК да отпадне цената за полагане на кабел извън канална тръба, както и относно размера на така определената цена в размер на 50% от цената за кабел в защитна тръба.

Същите са неоснователни. При отхвърляне на искането, както и при определяне на размера на цената регулаторният орган е съобразил, че в чл. 3.2 от Общите условия за съвместно ползване на подземната канална мрежа на БТК е регламентирано правото на оператора да положи кабели в канална тръба "със или без защитна тръба, когато наличието й не е задължително", като от част от потребителите на услугата имат подобни кабели в каналната мрежа на БТК, като по този начин са уредени и заварените случаи. В същото време жалбоподателят не е доказал, че определената цена от 0,08 лв. за линеен метър не покрива разходите му и твърденията в тази им част остават недоказани.

По т. VI от жалбата се правят оплаквания, че решението на КРС ще причини на БТК значителни и трудно поправими вреди, като се излагат подробни аргументи в тази насока.

Направените оплаквания са неоснователни.

По делото не са ангажирани доказателства относно твърдяните в жалбата спад в приходите, съответно разходи за извършване на инвентаризация. Направеният доводи, че дружеството не разполага с данни за положени в или извън защитни тръби кабели, за времетраене на инвентаризация и прочие, са неотносими към правния спор. Разходите за извършване на инвентаризация (макар и недоказани), ще донесат и полза на дружеството, т. к. чрез нея то ще бъде наясно с каква канална мрежа разполага, като по този начин ще може да прогнозира развитието на същата, свободен капацитет и прочие. Следва да бъде отчетено и обстоятелството, че възлагането на разходи на дружеството е обусловено от т. н. "регулаторна тежест", свързана с регулиране на стопанската дейност на предприятия със значително въздействие на пазара, а не е в резултат на самоволно поведение на Комисията.

Въз основа на изложените съображения съдът намира оспореното решение за законосъобразно. Жалбата се явява неоснователна, поради липса на отменителни основания по чл. 146 АПК и като такава следва да се отхвърли.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. пето АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,