Решение № 7547 от 9.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13388/2008 г.

Решение № 7547 от 9.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13388/2008 г., III о., докладчик съдията Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационната жалба на Джони Боро, гражданин на Нигерия, против решение по адм. д. № 46/2007 г. по описа на Софийски градски съд. Иска отмяна с доводи за необоснованост и незаконосъобразност. Твърди, че заповедта е немотивирана. Причината за принудителното настаняване е осигуряване на транспортна връзка до страната на произход, но същата е задължение на административния орган и не е задължително да се осъществи по чл. 44, ал. 6 от ЗЧРБ, след като има и друга възможност по чл. 44, ал. 5 от ЗЧРБ чрез ежедневно явяване на лицето пред полицейска служба. Следователно наложената мярка е по-тежка. Твърди, че има подслон и издръжка, защото до принудителното му настаняване е живеел със съпругата си - българска гражданка. Съдът не е спазил и чл. 6 от ЕКПЧОС. Ответната страна директор на Дирекция "Миграция" (МВР) не е изразил становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационната жалба. Решението е недопустимо и следва да бъде обезсилено, защото заповедта за принудително настаняване не подлежи на съдебен контрол. Върховният административен съд, III отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството е по жалба срещу заповед за принудително настаняване № ЗДМ-775/9.10.2006 г. на чужденец в Специален дом за временно настаняване на чужденци на основание чл. 44, ал. 6 и ал. 8 от ЗЧРБ (редакция ДВ, бр. 153/1998 г.). За да отхвърли жалбата съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен административен орган, при липса на друга алтернативна мярка до отпадане на пречките за изпълнение на ПАМ "принудително отвеждане до границата", а заповедта е издадена при спазване на вътрешното законодателство и ЕКПЧОС. Решението е постановено при нарушение на закона. Правилно е прието, че принудителното настаняване става по преценка на административния орган и следователно се издава в рамките на оперативна самостоятелност. Но това не освобождава административният орган от задължението да я мотивира и да изложи факти и правни основания по смисъла на чл. 15, ал. 2, т. 3 от ЗАП (отм.), послужили за издаване на заповедта. В този смисъл е т. 2 от ТР № 4/22.04.2004 г. по т. д. № 4/2002 г. на ОС на съдиите от ВАС. Съгласно чл. 44, ал. 5 и ал. 6 от ЗЧРБ (ДВ, бр. 153/1998 г.), когато съществуват пречки чужденецът да напусне страната или да влезе в друга страна, със заповедта за налагане на принудителната административна мярка, чужденецът се задължава да се явява ежедневно в полицейската служба по местопребиваването му по ред, определен в Правилника за прилагане на закона, до отпадане на пречките. Законодателят е предвидил алтернативна възможност при наложени ПАМ принудително отвеждане до границата на Република България или експулсиране. По преценка на същия орган, издал заповедта за налагане на ПАМ, чужденецът принудително може да бъде настанен в специален дом за срок до отпадане на пречките за изпълнение на ПАМ. Следователно в тези случаи за административния орган съществуват две законови възможности - по чл. 44, ал. 5 и по чл. 44, ал. 6 от ЗЧРБ (редакция ДВ, бр. 153/1998 г.). Законодателят е посочил изчерпателно три основания, при наличието на които чужденецът се настанява принудително в специален дом и това са хипотезите на чл. 2, ал. 3 от НАРЕДБА № I-13 от 29.01.2004 г. за реда за временно настаняване на чужденци, за организацията и дейността на специалните домове за временно настаняване на чужденци, обн., ДВ, бр. 12 от 13.02.2004 г.: чужденецът, освен наложени ПАМ по чл. 41 и чл. 42 от ЗЧРБ няма редовни документи за задгранично пътуване; намира се на територията на съответното ОДП, където няма СДВНЧ; е гражданин на държава без дипломатическо и/или консулско представителство и/или се налага да бъдат изведени по въздушен път. Административният орган е длъжен да мотивира в заповедта кое от тези основания е налице, предвид цитираното тълкувателно решение и задължението по чл. 15, ал. 2, т. 3 от ЗАП (отм.), но в случая това не е изпълнено. В заповедта е посочена като пречка за изпълнението на ПАМ необходимостта от осигуряване на транспортна връзка до страната на произход, но липсват мотиви защо е избран този вариант за осигуряване изпълнението на принудителна административна мярка, а не възможността по чл. 44, ал. 5 от ЗЧРБ (редакция ДВ, бр. 153/1998 г.) - явяване ежедневно в полицейската служба по местопребиваването. Целта на закона е да се осигури спазване на законоустановения в държавата ред за влизане, пребиваване и напускане на чужденци. Но административните актове, които се издават по ЗЧРБ следва да отговарят на всички общи и специални изисквания за законосъобразност. Като е отхвърлил жалба срещу незаконосъобразен индивидуален административен акт, издаден в нарушение на изискванията за форма и съдържание по чл. 15, ал. 2, т. 3 от ЗАП (отм.), съдът е постановил незаконосъобразно решение, което подлежи на отмяна. Тъй като не са нарушени процесуални правила, настоящата инстанция следва да постанови решение по същество като отмени оспорената заповед. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, III отделение,