Решение № 4999 от 18.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6157/2017 г.

Решение № 4999 от 18.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6157/2017 г., V о., докладчик председателят Диана Добрева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния закон (АПК). Образувано е по касационна жалба на кмета на Столична община, подадена чрез пълномощник срещу решение № 2060 от 28.03.2017 г., постановено по адм. дело № 11017/2016 г. по описа на Административен съд София - град (АССГ), с което по жалба на А. Г. П. е отменена издадена от касатора заповед № СОА 16-РД15-10192/18.10.2016 г. за прекратяване на служебното правоотношение между страните на основание чл. 12, ал. 1 от Закона за държавния служител (ЗДСл). Иска се отмяна на съдебното решение като неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Ответникът оспорва касационната жалба по съображения в писмен отговор. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за потвърждаване на решението. Настоящата инстанция счита, че жалбата е процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е основателна, поради следното: Фактическата обстановка не е изяснена от първоинстанционния съд, като изводите му са не са в съответствие с доказателствата по делото и приложимия материален закон. АССГ е приел в оспореното решение, че са налице предпоставките на § 36, ал. 2, изр. второ от ПЗР на ЗИД на ЗДСл за дерогиране приложението на чл. 12, ал. 1 от същия закон. Този извод обаче е изведен, без да са събрани релевантните за спора доказателства, които да установяват по категоричен начин, че в случая е налице преобразуване на правоотношението за конкретната длъжност от безсрочно трудово в служебно такова по смисъла на чл. 36, ал. 1 от ЗДСл. Само в тази изрично предвидена като условия и ред хипотеза органът по назначаването е длъжен да зачете изтеклия до преобразуването срок за изпитване, определен с трудовия договор, като го включи в срока по чл. 12, ал. 1 от ЗДСл, респективно е лишен екс леге от възможността да уговаря срок за изпитване с преназначения служител и съответно да упражни правомощието си по чл. 12, ал. 1 от ЗДСл. Установено е по делото, че по силата на трудов договор № РД-15-09-386/28.09.1987 г. П. е заемал по безсрочно трудово правоотношение първоначално длъжността "инспектор" в управление "[наименование]" в Столичен народен съвет. Впоследствие е преназначен на длъжността "старши експерт" в отдел "[наименование]" към дирекция "[наименование]" при Столична община, видно от допълнителното споразумение към трудовия договор. На 15.09.2016 г. служителят е подал заявление, с приложени към него две декларации и клетвен лист за постъпване на държавна служба на длъжност "главен експерт" В и К в отдел "[наименование]" към дирекция "[наименование]". Със заповед № СОА16-РД15-8959/01.09.2016 г., връчена на 15.09.2016 г., е назначен на основание чл. 16а и чл. 12 от ЗДСл на длъжността, считано от деня, следващ датата на връчване на заповедта, т. е. от 16.09.2016 година. На същата дата тази заповед е изменена относно дипломата за завършено висше образование. Със заповед № СОА16-РД15-8960/01.09.2016 г. е прекратен трудовия му договор на основание чл. 327, ал. 1, т. 9 от Кодекса на труда (постъпва на държавна служба), също считано от деня, следващ датата на връчване на заповедта. Такава дата липсва върху представеното копие, но от останалите доказателства е безспорно, че П. е държавен служител от 16.09.2016 г. и до прекратяване на служебното му правоотношение на основание чл. 12, ал. 1 от ЗДСл на 18.10.2016 г. е заемал длъжност "главен експерт" В и К в отдел "[наименование]" към дирекция "[наименование]" на СО. Съгласно § 36, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗДСл (ДВ, бр. 24 от 2006 г.) когато една длъжност, която се изпълнява по трудово правоотношение, бъде определена с нормативен акт за заемане от държавен служител, в едномесечен срок от влизането в сила на акта лицето се назначава за държавен служител. Назначаването се извършва, ако служителят отговаря на изискванията на чл. 7 и подаде заявление по чл. 8 в 14-дневен срок от влизането в сила на нормативния акт. Съгласно ал. 2 на същата разпоредба изтеклият до момента на преобразуване на правоотношението срок за изпитване, определен с трудовия договор, се включва в срока по чл. 12. За лица, заемали длъжността по безсрочно трудово правоотношение, разпоредбата на чл. 12 не се прилага. Очевидно е, че за да е приложим § 36 от ПЗР на ЗИД на ЗДСл се изисква да са налице следните кумулативни предпоставки: да е налице длъжност, която се изпълнява по трудово правоотношение; същата длъжност да бъде определена с нормативен акт за заемане от държавен служител (да бъде трансформирана от такава, която може да се заема по трудово правоотношение); досежно кандидата да са налице условията на чл. 7 от ЗДСл и същият да подаде заявление по чл. 8 от ЗДСл в 14 дневен срок от влизането в сила на нормативния акт. Само при изпълнение на тези условия и ред служителят, чиято длъжност се трансформира, има право да бъде назначен като държавен служител в едномесечен срок от влизането в сила на нормативния акт. На това право е съответно задължението на органа да го назначи, след което е длъжен да се съобрази с § 36, ал. 2 от ЗДСл по отношение срока за изпитване и приложението по чл. 12, ал. 1 от ЗДСл. В случая АССГ е приел в решението си, че длъжността "главен експерт" в териториалната администрация е включена под № 283 в Класификатора на длъжностите в администрацията (КДА), който е приет с ПМС № 129 от 26.06.2012 г., обн., ДВ, бр. 49 от 29.06.2012 г., в сила от 1.07.2012 г., а длъжността "старши експерт" в териториалната администрация е включена под № 264 в КДА, като и двете длъжности са определени за заемане по служебно правоотношение. Изложил е съображения, че главен експерт" В и К в отдел "[наименование]" към дирекция "[наименование]" е с напълно идентични функции и задълженията с тези на старши експерт", като разликата е единствено в изискването за професионален опит от две години вместо една. Тези констатации и изводи са правилни, но липсва отговор на релевантния за решаването на спора въпрос, а именно: има ли трансформация на заеманата длъжност, кога и с какъв акт тя е извършена, изпълнена ли е процедурата по чл. § 36, ал. 1 от ЗДСл, за да е приложима императивната разпоредба на § 36, ал. 2, изр. второ от същия закон, чието разширително тълкуване е недопустимо. В нарушение на чл. 170 и чл. 171 от АПК съдът не е изпълнил задължението си да разпредели доказателствената тежест между страните и да събере относимите за спора доказателства. Поради това касационната инстанция не е в състояние да прецени съответствието на решението с материалния закон, както го задължава чл. 218, ал. 2 от АПК. Предвид изложеното решението следва да се отмени и при забраната за фактически установявания на чл. 220 от АПК делото следва да се върне за ново разглеждане от друг съдебен състав на АССГ. При този изход на делото разноски не се присъждат. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на пето отделение,