Решение № 6715 от 3.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1910/2023 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Златоград, гр. Златоград, [улица], срещу Решение 343/23.12.2022 г. на Административен съд Смолян, постановено по адм. дело 275/2022 г.

С обжалваното решение е отхвърленa жалбата на Община Златоград против Решение РД-02-36-704/22.08.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 (ОПРР) за определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор BG16RFOP001-2.002-0016-C01-S-23/17.09.2019 г., сключен с НСК София ЕООД, на стойност 192 115,56 лв. без ДДС, за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, ал. 2 и чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. чл. 116, ал 5, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), представляващо нередност по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), осъществена чрез незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка в частта за срока на изпълнение.

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага съображения за това, че не е налице нарушението по чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с ал. 5, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, представляващо нередност по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, осъществена чрез незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка в частта за срока на изпълнение. Счита, че съдът погрешно е възприел тезата на органа, че спирането на строителството води до изменение на сключения договор. Сочи, че спирането на строително-монтажните работи (СМР) с актове по действащата нормативна уредба, не води до удължаване на срока на изпълнение, а отлага самото изпълнение, без да се променя срокът на дължимата престация и без това да води до по-благоприятни условия за изпълнителя. Счита, че органът не е взел предвид, че офертата не е разработена за определен период или сезонна работа през годината, поради което за изпълнителя не може да има категоричност по отношение на това кога ще започне фактическото изпълнение. В тази връзка сочи, че аргументите на органа за дължимата от изпълнителя предвидимост, излиза извън рамките на дължимата грижа на добрия търговец, не са взети предвид конкретните обстоятелства и установената в сектора практика в подобни случаи. Сочи, че спирането на строителството е по независещи от страните причини, като не е задължително да са налице непредвидени обстоятелства по смисъла на § 2, т. 27 ДР на ЗОП, нито възможните причини за спиране на СМР са дефинирани предварително в нормативната уредба. В тази връзка счита, че не може да се приеме, че е налице удължаване на срока на изпълнението и по причини, различни от разглежданите. Сочи, че необходимото време за изготвяне на детайл, предоставянето на допълнително проектно решение за осигуряване на достъпна среда за хора с увреждания, предоставянето на екзекутивни чертежи, са все обстоятелства, които препятстват изпълнението на СМР, а не удължават срока за това. Причините за отлагане на изпълнението са обективни и не са проява на недобросъвестност, а търсене на целесъобразно и правомерно решение. По изложените съображения намира, че съдът е достигнал до грешен извод за неправомерно и съществено изменение на договора за обществена поръчка, в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, ал. 2 и чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП.

Излагат се и твърдения за недопустимост на производството по разглеждане на сигнала за нередност, тъй като за УО на ОПРР липсва компетентност по осъществяване контрол за целесъобразност и законосъобразност върху актовете по време на строителството, доколкото тези правомощия са вменени на други органи, в зависимост от категорията на строежа.

Счита, че в доказателствената тежест на органа е да установи, че спирането на СМР за посочения период е без правно и фактическо основание, което да послужи и като основание за прилагане на мярката, предвид презумпцията за добросъвестност, което не е сторено в случая. Намира, че органът не е доказал и наличието на финансова вреда за средствата от ЕСИФ, чрез ограничаване участието на трети лица във възлагателната процедура, нарушаване принципите на прозрачност и конкуренция. Противно на виждането на органа, сочи че неспирането на СМР при конкретните обстоятелства би довело до пряка финансова вреда.

Иска отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг, с който да се отмени изцяло административния акт за определяне на финансовата корекция.

В допълнително представена молба от 06.02.2024 г., чрез си процесуалния представител, не възразява да се даде ход на делото по същество в отсъствие на представител на касатора. Не претендира присъждането на разноски. Прави възражение за прекомерност на претендираните разноски на насрещната страна, като моли същите да бъдат определени в минимален размер, предвид липсата на фактическа и правна сложност на делото.

Ответникът по касационната жалба РУО на ОПРР, в писмен отговор чрез пълномощник ст. юрисконсулт С. Димитрова, изразява становище за нейната неоснователност. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендирани от касатора разноски за юрисконсултско или адвокатско възнаграждение над минималния размер. В съдебно заседание ответникът не се явява и не се представлява.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, същата е основателна.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Предмет на оспорване пред АС Смолян е Решение РД-02-36-704/22.08.2022 г. на РУО на ОПРР, с което на бенефициера Община Златоград е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор BG16RFOP001-2.002-0016-C01-S-23/17.09.2019 г., сключен с НСК София ЕООД, на стойност 192 115,56 лв. без ДДС, за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, ал. 2 и чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, представляващо нередност по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Община Златоград е бенефициер (по смисъла на чл. 2, т. 10 Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета, Регламент (ЕС) 1303/2013) по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) BG16RFOP001-2.002-0016-С01 от 14.03.2019 г., сключен с Министерство на регионалното развитие и благоустройството в качеството му на Управляващ орган на ОПРР, за изпълнението на проект Въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилни жилищни сгради Анжерови , Д. , Й. К. , Бочукови-Златоград , Аристе , Пролет и блокове 178, Белия дом в град Златоград , с акроним на проекта ZlatownEECO2-2, на стойност 1 098 045,31 лв.

На 03.06.2019 г. с Решение 209 на кмета на Община Златоград (съгласно Заповед 196/29.05.2019 г. за заместване) е стартирана процедура чрез публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на СМР за въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилни жилищни сгради в град Златоград по обособени позиции , в 13 обособени позиции, публикувана в РОП на АОП с УНП 00183-2019-0011.

В раздел ІІ.2.7 от обявлението за обществена поръчка, в частта по обособена позиция 12 Белия дом , от одобрената от възложителя документация, публично достъпна на адрес: [интернет адрес] е посочено, че максималният срок за изпълнение е 150 (сто и петдесет) дни. В т. 6 от документацията за поръчката е посочено, че срокът за изпълнение на строително монтажните работи започва да тече считано от датата на подписване на Протокол за откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия и ниво (обр. 2) до подписване на последния Констативен акт обр. 15 (без забележки) за строежите, а в т. 7 е въведена минимална продължителност на срока за изпълнение по ОП 12 от 90 (деветдесет) дни. Предвидено е, срокът за изпълнение да участва във формиране на комплексната оценка на офертите с тежест от 5%. В проекта на договора неразделна част от документацията за поръчката, уредбата на срока за изпълнение се съдържа в раздел ІІ Срокове по договора, т. 2.1. до т.2.5. В т.2.2. е предвидено когато Възложителят е възпрепятстван за изпълнение от обективни фактори и непредвидени обстоятелства, които са извън неговия контрол, непозволяващи извършване на строителни и монтажни работи по съответния строеж, срокът за изпълнение да спира да тече. В този случай се съставя Акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (обр. 10), съгласно Наредба 3 от 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, съответно Акт за установяване състоянието на строежа при продължаване на строителството (обр. 11), съгласно същата наредба, при продължаване на строителството, към който се прилага официална справка, издадена от Националния институт по метеорология и хидрология (НИМХ), с който се удостоверяват неблагоприятните климатични условия. В т.2.4. е предвидено, че срокът за изпълнение на дейностите се удължава с периода от подписване на Акт обр.10 до подписване на Акт обр.11, както и с периода на забава от страна на Възложителя за изпълнение на дейностите, негово задължение.

На 14.08.2019 г. с Решение 303 на кмета на Община Златоград е обявено класирането и за изпълнител по ОП 12 е определено НСК София ЕООД.

На 17.09.2019 г. е сключен процесният договор за възлагане на поръчката в частта по ОП 12 Изпълнение на СМР за въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилна жилищна сграда Белия дом в гр. Златоград , на стойност 192 115,56 лв. без ДДС/230 538,67 лв. с ДДС. В съответствие с предложението на изпълнителя, срокът в т.2.1. от договора е определен на 90 (деветдесет) календарни дни.

На 16.10.2019 г. е подписан протокол обр. 2 за откриване на строителната площадка на строежа. Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа - обр. 15 е съставен на 29.01.2021 г. Съдът приема, че броят на дните между двете дати е 471 дни, което надвишава уговорения срок за изпълнение на поръчката с 381 дни.

Съдът установява, че по време на изпълнение на договора, строителството е спирано няколко пъти със съставяне на акт обр. 10:

1. Акт обр. 10 от 21.11.2019 г., посочено основание за спиране възникнали неблагоприятни метеорологични условия влажно и дъждовно време. Приложена е метеорологична справка за периода 21.11.2019 г. 04.12.2019 г., издадена от НИМХ филиал Пловдив, както и справка за минималната денонощна температура и за валежите в периода от 21.11.2019 г.до 20.04.2020 г. Съдът приема, че в документите е налична информация за валежи от дъжд, както и от дъжд и сняг, както и наличие на дни с минимална денонощна температура по-ниска от 5 градуса. Като причина за забавяне на стартиране на строителството е посочено и въведеното в страната извънредно положение. С писмо изх. 53-00-357/24.04.2020 г. до НСК София ЕООД е отправено предложение за възобновяване на строителните дейности на обекта. С писмо-отговор вх. 53-00-391/07.05.2020 г. изпълнителят уведомява възложителя, че дейностите по договора ще бъдат възобновени на 11.05.2020 г. Акт обр. 11 е съставен на 11.05.2020 г., когато е възстановено изпълнението на строителните работи. Съдът приема, че с оглед горните документи, строежът е спрян за период от 172 дни.

1. Акт обр. 10 от 26.06.2020 г., посочено основание за спиране необходимостта от предоставяне на допълнително проектно решение за осигуряване на достъпна среда за хора с увреждания до двата входа на сградата. Към документацията е приложено писмо от изпълнителя с вх. 53-00-489/18.06.2020 г. до възложителя относно установена липса на детайл в инвестиционния проект за изпълнение на Рампа за достъпна среда, която е заложена за изпълнение в КСС по договора; писмо вх. 11-00-428/26.06.2020 г. от проектанта Мега Билд ЕООД до възложителя, че ще бъдат изготвени необходимите екзекутивни чертежи, Констативен протокол за изпълнените дейности по осигуряване на достъпна среда, подписан от участниците в строителството и от собствениците на обектите в етажната собственост от 01.09.2020 г. Съдът установява, че екзекутивите са изготвени и одобрени на 31.07.2020 г. Акт обр. 11 е подписан на 03.08.2020 г. Съдът приема, че с оглед горните документи, строежът е спрян за период от 38 дни.

1. Акт обр. 10 от 05.08.2020 г., посочено основание за спиране несъгласие на собствениците на самостоятелни обекти в жилищната сграда с предоставеното проектно предложение за изграждане на достъпна среда. Съдът приема, че към момента на спиране на строежа са изпълнени всички видове СМР, заложени в одобрената КСС, с изключение на тези, предвидени в част Достъпна среда и дейност Подмяна на компрометирана тротоарна настилка около сградата, вкл. Насипване и уплътняване на основата . С писмо вх. 92-00-91/05.08.2020 г. е изразено несъгласие от страна на Сдружение на собствениците в блок 196 с проектираната рампа за достъпна среда, както и протокол от 07.09.2020 г. от Общо събрание на етажната собственост, в която е изложено становище по мерките за изграждане на достъпна среда. Със Заповед 2/18.12.2020 г. на строителния надзор е дадено указание, че с оглед желанието на собствениците на обекти в ЕС, предвидените по проекта метални рампи няма да бъдат изпълнени, а за осъществяване на Достъпна среда следва да се приложи система за изкачване на стълби УХН-5Х (24,36 V). Акт обр. 11 е съставен на 28.01.2021 г. На Сдружението на собствениците с приемо-предавателен протокол от 29.01.2021 г. е предоставено от страна на изпълнителя НСК София ЕООД устройство за изкачване на стълби за осигуряване на достъпна за хора с увреждания среда. Съдът приема, че с оглед горните документи, строежът е спрян за период от 176 дни.

На 30.03.2022 г. бенефициерът е уведомен за констатациите на РУО и предстоящо определяне на финансова корекция. На бенефициера е осигурена възможност да представи възражение по основанието и размера на предложената финансова корекция в двуседмичен срок.

На 13.04.2022 г. бенефициерът представя възражение.

На 22.08.2022 г. е издадено оспореното пред АС Смолян решение, с което на Община Златоград е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по засегнатия договор, за нарушение на чл. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП (в приложима редакция на ЗОП към ДВ бр. 17/26.02.2019 г.), квалифицирана по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. С оглед влязло в сила предходно решение от 08.03.2019 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5% по същия договор, настоящата корекция е определена в размер на 20% от допустимите разходи или сума в размер на 46 107,74 лв. с ДДС.

РУО обосновава извода си за наличие на незаконосъобразно съществено изменение на договора с установената забава за повече от 236 дни, с оглед датата, на която действително е приключило изпълнението на договора 29.01.2021 г. с подписването на протокол обр. 15, установяващ годността за приемане на строежа от възложителя. Приема, че изначално определения максимален срок от 150 дни за изпълнение на СМР действа разубеждаващо на потенциалните икономически оператори, тъй като е недостатъчен и необосновано кратък, което се доказва и от последвалото изменение. Според РУО избраният изпълнител е бил облагодетелстван, тъй като е участвал в процедурата в условия на ограничена конкуренция.

Органът не приема, че неблагоприятните метеорологични условия, установени чрез посочените по-горе справки от НИМХ, се явяват непредвидени обстоятелства по смисъла на ЗОП, освен това не доказвали наличието на неблагоприятни метеорологични условия за целия период на първото спиране на договора от 21.11.2019 г. до 11.05.2020 г. В допълнение сочи, че договорът не предвижда хипотеза на спиране изпълнението на СМР през целия зимен сезон.

Изпълнителят е имал възможност да предвиди мерки за компенсиране на забавата, която е било възможно да се прояви поради неблагоприятни метеорологични условия, доколкото в техническото си предложение е налице разработка по част Управление на риска , включително при проява на неблагоприятни климатични условия. Поради това и тъй като такива условия са предвидени като риск от самия възложител, органът не приема, че удължаването на срока се дължи на непредвидени обстоятелства .

Органът приема, че с оглед обявеното в страната извънредно положение във връзка с пандемията от Covid-19 са налице обективни причини за спиране изпълнението на строежа за периода от 13.03.2020 г. до 11.05.2020 г. или общо 59 дни.

Органът не приема, че са налице обективни обстоятелства и по отношение на второто спиране на СМР за периода от 26.06.2020 г. до 03.08.2020 г. Сочи, че участниците в процедурата за възлагане на обществената поръчка са били наясно с възможния проблем, имащ отношение към изграждането на достъпна среда за хора с увреждания, тъй като инвестиционният проект е бил наличен още към момента на обявяване на процедурата. Приема, че както с изготвянето на техническото предложение, така и с оглед дължимата грижа, изпълнителят е следвало да приложи предвидените мерки за преодоляване на разгледания от него риск.

По отношение на третия период на спиране на СМР, органът приема, че са налице обективни обстоятелства от непредвиден характер, поради което строежът законосъобразно е бил спрян за 176 дни.

С оглед изложеното, органът достига до извода, че изпълнението е било законосъобразно спряно за период от общо 235 дни (59+176=235 дни) при реален срок на изпълнение от 471 дни, като за периода 21.11.2019 г. 13.03.2020 г. (113 дни) и за периода от 26.06.2020 г. до 03.08.2020 г. (176 дни) не са били налице непредвидени обстоятелства, които да са извън контрола на изпълнителя, обуславящи спиране на строителството. Налице е забава в изпълнение на договора, равняваща се на 146 дни (236 90 дни=146 дни).

Органът приема, че с удължаване срока за изпълнение, страните резултативно са допуснали изменение в техническото предложение на изпълнителя, съответно на договора в тази част, което е съществено по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, тъй като: с допуснатата промяна чувствително е увеличен срокът, т.е. налице са условия, които ако са били предварително обявени, са щели да привлекат към участие други лица; изменението е довело до ползи за изпълнителя възложителят е допуснал сериозно обогатяване, изразяващо се в спестен ресурс, който не е употребен за качествено изпълнение на договора и съобразно определения срок, освен това не е наложена неустойка. Възложителят от своя страна като не е упражнил задължението си да иска договореното изпълнение качествено и в срок, е накърнил обществения интерес и неправомерно е облагодетелствал икономическия оператор, като неначисляването на неустойка при просрочие и невъзстановяването й по сметката на възложителя, съгласно одитната и съдебната практика се счита за изменение на договора за обществена поръчка.

Представена е Заповед РД-02-14-790/17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПРР.

При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, съдържа фактически и правни основания и при издаването му не са допуснати нарушения на специалните административнопроизводствени правила, предвидени в ЗУСЕФСУ.

Съдът приема за безспорно, че Община Златоград има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент (ЕС) 1303/2013, който участва в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, съответно може да бъде субект на нередност, съгласно т. 36 от същата разпоредба.

Въз основа на анализ на относимите разпоредби от ЗОП и Наредбата за посочване на нередности, съдът приема, че в случая е налице съществено изменение на договора за обществена поръчка. Сочи, че доколкото срокът е заложен от възложителя като показател за оценка на офертите, то удължения срок за изпълнение на СМР би създал условия за привличане на допълнителни участници. С изменението на договора се създават икономически дисбаланс и ползи за изпълнителя, което представлява необосновано предимство пред потенциалните участници, тъй като на тях не им е била известна възможността за удължаване на срока за изпълнение на СМР. Съдът отхвърля възраженията на бенефициера жалбоподател за липса на компетентност на органа по контрол върху актовете, съставяни по време на строителството, с аргумента, че регламентираната в ЗУТ и подзаконовите актове процедура по спиране на строителството не отнема възможността на органа да прецени доколко спирането се дължи на обективни причини, каквито приема, че в случая не са налице. Приема, че нито от гледна точка на температурни аномалии, нито от тази на валежи, месеците от декември 2019 г. до 13 март 2020 г., когато е обявено извънредното положение в страната, сочат за наличието на извънредни обстоятелства, които не биха могли да бъдат съобразени от строителя. Съдът споделя тезата на органа, че изпълнителят е бил наясно с риска, който поема още при подготовка на офертата си с предложение за срок за изпълнение от 90 дни, като е бил длъжен да предвиди, че е възможно строителството да бъде започнато и през други месеци извън началото на лятото, при максимален срок за изпълнение от 150 дни. Приема, че финансовата корекция правилно е определена по пропорционалния метод, предвид естеството и сериозността на допуснатото нарушение и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ, тъй като нарушението на свързаното с ЕС национално право, обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция, поради което винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на ЕС. Така мотивиран, съдът достига до краен извод за законосъобразност на административния акт и отхвърля жалбата на Община Златоград, като осъжда същата за разноски.

Решението на съда е валидно и допустимо, но неправилно.

Настоящата касационна инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона писмена форма с посочване на фактически и правни основания, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК настоящата инстанция не е необходимо да ги преповтаря.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за която е определена финансова корекция.

Не се споделя изводът на съда за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, ал. 2 и чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП.

За прецизност следва да се посочи, че дадената от органа правна квалификация на фактите сочи на самостоятелно и едновременно нарушаване както на разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, т.е. засягане на принципите при възлагане на обществените поръчки, така и на разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, т.е. нарушаване на забраната за изменение на договора за обществена поръчка извън допустимите от закона случаи.

Договорите за обществени поръчки са писмени споразумения между възложителя и избрания от него в резултат на извършен подбор по реда на ЗОП, съобразно спецификата на предмета на поръчката, изпълнител. По аргумент от чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП възлагането трябва да е съобразено с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Спазването на описаните принципи е осигурено чрез императивните разпоредби на закона, включително тази на чл. 116 ЗОП, лимитативно изброяваща случаите, в които вече сключеният договор за обществена поръчка може да бъде изменян. Анализът на тези норми води до извода, че законът не допуска съществените изменения.

На първо място следва да се отбележи, че първоинстанционният съд правилно е определил приложимия закон с оглед преценката налице ли е твърдяното от органа нарушение на ЗОП - това е редакцията на закона към ДВ бр. 107/18.12.2020 г., в сила от 01.01.2021 г., но в тази връзка не е констатирал направеното от органа уточнение на редакцията на закона, към която органът е подвел установените от него факти към ДВ бр. 17/26.02.2019 г. Установяването на приложимия закон е необходимо, тъй като изложените от органа фактически обстоятелства следва да бъдат подведени под хипотезата на правните норми, които са давали правна регламентация на дължимите от бенефициера действия, в качеството му на възложител на процесната обществена поръчка, към момента на извършване на твърдяното от органа нарушение. В случая органът реферира към съдържанието на правните норми, действали към момента на сключване на договора, но след тази дата са последвали още четири изменения и допълнения на ЗОП, последното от които обн. ДВ бр. 107/18.12.2020 г., в сила от 01.01.2021 г., има отношение към сочените за нарушени от органа норми на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП. Преценката дали е налице неспазване на забраната за съществено изменение на договора за обществена поръчка в частта за срока за изпълнение, с оглед изложените от органа факти в случая, може да се направи към датата на фактическото приключване на изпълнението на договорените СМР, а това е 29.01.2021 г., в съответствие с приложимата тази дата редакция на ЗОП, съдът е изследвал фактите по спора, докато органът е подвел установените от него факти към предходно съдържание на сочените за нарушени разпоредби. Това противоречие е достатъчно да се приеме, че решението е неправилно, тъй като съдът дължи преценка на изложените от органа фактически и правни основания, а не да навежда свои. Горното има отношение към предпоставките, които следва да са осъществени, за да се приеме, че е налице нарушение на забраната за изменение на договора за обществена поръчка, извън допустимите случаи, доколкото извършването на твърдяното от органа нарушение е към момент, предхождащ неговото констатиране от административния орган. Такова изрично уточнение на приложимия закон не е направено, а следва да бъде предполагано с оглед изводите на органа. Съдът, обаче, не може нито да допълва, нито да изменя мотивите на органа, още по-малко да дава вместо него правна квалификация на установените от органа факти. В тази връзка, не може да бъде споделен изводът на съда, че независимо дали промяната е довела до промяна на характера на договора, което в случая не е така, във всеки случай изменението е съществено, ако са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 ЗОП. В разглежданата от органа редакция, за да е съществено изменението, следва да са изпълнени едно или повече от изброените условия, а съгласно разглежданата от съда редакция на нормата, действаща и към момента, изменението е съществено, когато то променя съществено характера на първоначално сключения договор, като наличието на едно или повече от изброените условия се счита, че променя съществено характера на договора, но изброяването им не е лимитативно. Т.е. в разглежданата от съда редакция следва винаги изменението да води до съществена промяна на характера на първоначално сключения договор, изводът в която насока следва да е обоснован, като доказването изпълнението на някое от условията ще води до такъв извод. От една страна, съдът е разглеждал различна по своето съдържание и смисъл правна норма от приложената от административния орган, а от друга органът е подвел установените от него фактически обстоятелства към хипотезата на правна норма, която не е действаща към момента на извършване на нарушението приключване изпълнението на възложеното строителство с подписване на протокол обр. 15. Това е основание административният акт да се приеме за несъответен на материалния закон - основание за неговата отмяна по чл. 146, т. 4 АПК.

Независимо от горното, за да отговори на изложените в жалбата касационни доводи и с оглед извършването на задълбочена проверка на обжалвания съдебен акт, настоящата инстанция намира за необходимо да посочи следното:

В хипотезите на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, законодателят приема за съществено това изменение на договора за обществена поръчка, което въвежда условия, които ако са били предварително известни, биха привлекли към участие и други икономически оператори, или биха позволили допускането на други участници или избор на различна оферта, както и води до различни икономически условия, при които се изпълнява поръчката, които не са били първоначално предвидени, поради което и не са били известни на всички заинтересовани. Преди, обаче, да се направи извод дали конкретното изменение е съществено по смисъла на цитираните норми, следва да се отговори на въпроса налице ли е изменение на договора въобще.

Договорите за възлагане на обществени поръчки имат гражданскоправно битие, което предопределя и приложимостта на Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) и Търговския закон (ТЗ) спрямо тях. Този извод следва от препращането, направено с разпоредбата на чл. 120 ЗОП, според чието предписание за всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на ТЗ и ЗЗД, и е застъпен изрично в Определение 37/16.09.2020 г. по адм. дело 27/2020 г., постановено от смесен петчленен състав от съдии от Върховния административен съд и Върховния касационен съд. Според чл. 20а, ал. 2 ЗЗД договорите могат да бъдат изменени, прекратени, разваляни или отменени само по взаимно съгласие на страните или на основания, предвидени в закона. Следователно изменението на договора е средство за промяна на вече съгласувани между страните воли, чрез постигане на съгласие за това. ЗОП не регламентира изрично формата на допълнителното споразумение при изменение на договора, но по аргумент от чл. 112, ал. 1 ЗОП, тъй като писмената форма е условие за действителност на договора за възлагане на обществена поръчка, за да породи действие изменението на този формален договор, безспорно е необходимо и то да бъде материализирано по аналогичен начин чрез съгласуване на насрещните воли в писмена форма за действителност.

В съответствие с решение на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела C-441/22 и C-443/22, не е необходимо между страните по договора да е подписано изрично писмено споразумение с предмет изменение на договора за обществена поръчка, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни. Според Съда възприемането на обратната теза е приравнимо на позволение за заобикаляне на основополагащи принципи при възлагането на обществени поръчки като този на прозрачност и равно третиране на оферентите и нормативната уредба относно изменението на сключените с избраните за изпълнители договори. СЕС приема, че измененията са съществени, когато указват намерението на страните да предоговорят основни срокове или условия на тази поръчка, като изрично уточнява, че това намерение може да бъде изведено и от комуникацията между страните. От горното следва, че за да е налице изобщо изменение по смисъла на тълкуваните разпоредби, от фактическа страна е необходимо най-напред да се установи обективирана в писмен документ, без значение от характера му, съгласувана между страните по договора воля, която е следваща по време сключването му, и която е насочена към пораждане на правни последици, свързани с предоговаряне на някой такъв елемент от съглашението, който отговаря на някоя от хипотезите по чл. 116, ал. 5 ЗОП. Следва да се подчертае, че липсва правна норма, която да създава фикцията, че забавеното изпълнение при договорена мораторна неустойка е "изменение на договора" по смисъла на чл. 116 ЗОП.

Страните не са спорили по фактите в първоинстанционното производство. Изрично заявление в тази насока прави и касаторът в жалбата си. Безспорно е, че между Община Златоград и изпълнителя по договора за обществената поръчка не е сключвано допълнително писмено споразумение, чрез което да е променен договореният в срок за изпълнение на СМР. Наличието на други писмени доказателства, установяващи съгласуване на волята на страните по договора за неговото изменение, не се твърди в административния акт, а и не се установява в хода на съдебното производство.

В случая административният орган твърди, че с приемането на изпълнението след предвидения в документацията и договорен между страните срок за изпълнение, доколкото не признава наличието на непредвидени обстоятелства за всички периоди на спиране на изпълнението, възложителят е допуснал нарушение на сочените норми от ЗОП забрана за съществено изменение на договора за обществена поръчка и нарушение на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, и свободна конкуренция.

За всеки от периодите на спиране на изпълнението има съставени актове образец 10 и образец 11. Тези документи нямат характер на писмени доказателства, от които може да се извлече съгласуване на волята между възложител и изпълнител за изменение на договора, а и както се посочи - в административния акт липсват твърдения в тази насока.

Съдържанието на Акт образец 10 и Акт образец 11 е установено в Наредба 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба 3), като в съответствие с чл. 1, ал. 2 от тази наредба, с актовете и протоколите по ал. 1 участниците в строителството (съгласно част трета, глава девета, раздел II ЗУТ) се удостоверява спазването на изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ. Съставените и оформени съгласно изискванията на тази наредба актове и протоколи имат доказателствена сила при установяване на обстоятелствата, свързани със започване, изпълнение и въвеждане в експлоатация (приемане) на строежите чл. 1, ал. 4 от Наредба 3, като доказателствената им сила не е оборена в хода на съдебното производство. Посочените актове се съставят от възложителя, строителя, проектантите по съответните части на изпълненото строителство, технически правоспособните физически лица по съответните части за изпълненото строителство към лицето, упражняващо строителен надзор, лицето, упражняващо строителен надзор, и лицето, упражняващо технически контрол за част "Конструктивна" чл. 7, ал. 3, т. 10 и 11 от Наредба 3. Съдържанието на представените по делото актове съответства на нормативно установеното и в последните не се съдържа писмено изразена воля за изменение на договора за обществена поръчка. Тези протоколи са подписани освен от възложителя и строителя, и от лицата, осъществяващи строителен, авторски надзор и др.

При наличие на забава в изпълнението на договора бенефициерът може да упражни правото си на неустойка във всеки един момент в рамките на давностния срок по чл. 110 ЗЗД.

Конкретно по отношение на забавата, органът не приема, че са налице обективни обстоятелства от непредвиден характер, които да обосновават спиране на строителството. По отношение на първия период на спиране органът не признава, че са били налице неблагоприятни метеорологични условия, които да обуславят неизпълнение на предвиденото СМР, извън периода на извънредното положение, обявено на 13.03.2020 г. Счита, че тези обстоятелства изпълнителят е следвало да предвиди, доколкото и предложението му за изпълнение съдържа разработка за управление на риска, включително такива условия.

Преди всичко следва да се посочи видно от приложените по делото доказателства, че срокът за изпълнение на СМР и по договора е в календарни дни и включва времето от датата на подписване на първия протокол за откриване на строителна площадка Приложение 2 към чл. 7, ал. 3, т. 2 от Наредба 3, до съставянето на последния по ред констативен акт за установяване на годността за приемане на строежа Приложение 15 към чл. 7, ал. 3 от Наредба 3. Следователно срокът не е определен като конкретна дата, а като брой календарни дни, в които може да се извършват строително-монтажните работи. Нелогично да се твърди, че биха могли да бъдат предвидени неблагоприятни метеорологични условия към момента на подаване на офертата за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка, до степен, че да бъдат предвидени конкретни мерки за тяхното преодоляване чрез изпълнение по начин, който не се влияе изобщо от проявлението им. Никой не може да предвиди на коя точно дата ще приключи обществената поръчка и ще бъде сключен договорът за нейното изпълнение и на коя точно дата точно ще бъде подписан протоколът за откриване на строителната площадка (в случая Образец 2). Поради горните специфики на строително-монтажните работи, когато става въпрос за извършването на такива, офертата обикновено се изготвя в брой календарни дни, като се има предвид календарни дни, в които е възможно извършването на работите с оглед на технологичните изисквания. За това се представя и линеен график, който илюстрира последователността на работите и необходимото за всяка от тях технологично време, без да се отчитат неблагоприятните метеорологични условия, които не позволяват извършването им. Броят календарни дни е определен на база приемането, че метеорологичните условия позволяват извършването им. За това и в договорите за този вид работи се предвижда спиране на срока за изпълнение на договора за времето, през което от технологична гледна точка е невъзможно тяхното извършване. Спирането на един срок значи, че за периода от време, за който надлежно срокът е спрян, правните последици не пораждат действие, като теклият преди това срок запазва своето действие.

Възможността за спиране на срока за изпълнение на договора, поради обективни фактори и непредвидени обстоятелства е регламентирана в чл. 2 от проекта на договора, който е част от документацията на обществената поръчка, което е в съответствие с отговора на втория въпрос на решението на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела C-441/22 и C-443/22. С оглед на това тази правна възможност е била предварително ясна за всеки, който би проявил интерес да участва в обществената поръчка. Потенциалните участници в процедурата са разумно информирани и полагащи обичайната грижа икономически субекти, най-малкото защото критерий за подбор относно тяхната годност (правоспособност) да упражняват процесната професионална дейност е регистрация в Централния професионален регистър на строителя, а критерий за подбор относно професионалните им способности е изпълнени дейности с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката. Това обосновава знанието им за спирането на срока на изпълнение на строително-монтажните работи при неблагоприятни метеорологични условия, отделно от факта, че те гарантират изпълнение на предмета на поръчката с исканото качество, т.е. съобразно изискванията на технологичния процес. Посоченото опровергава твърдението на органа, че поради удължаването на срока на изпълнението поради настъпването на неблагоприятни метеорологични условия, за изпълнителя са възникнали ползи, които не са били известни на останалите участници в процедурата.

Не на последно място, в договора изрично е предвидено, че неблагоприятните метеорологични условия се удостоверяват със справка, издадена от НИМХ БАН. Удостоверените по този начин обстоятелства в случая, не са оспорени по надлежния ред от органа, а само се отрича доказателствената им сила с аргументите, че доколкото управлението на риска е било елемент от оценката на офертата и проявлението на такива условия е един от идентифицираните от възложителя рискове, то избраният изпълнител е следвало да предвиди мерки за преодоляване на последиците. Подобна теза е несъстоятелна.

По отношение на втория период на спиране, наличието на обективни обстоятелства, за който също не се приемат от страна на органа, не са изложени конкретни и обосновани аргументи. Освен че се сочи, че в подписания на 26.06.2020 г. акт обр. 10 спирането на строителството е във връзка с констатирани пропуски на инвестиционния проект и липсата на детайл по отношение на рампите за осигуряване на достъпна среда на обекта, както и какво е становището на автора на сигнала, органът не сочи други фактически обстоятелства, които да водят до извода му, че не е налице нововъзникнало обстоятелство. Запознаването на участниците в строителството с инвестиционния проект към стартиране на възлагането на обществената поръчка не е пълна гаранция за неговото осъществяване без необходимост от каквато и да било промяна. Неслучайно ЗУТ предвижда възможност за изменения както от съществен, така и от несъществен характер, в одобрения инвестиционен проект, след издаване на разрешението за строеж. В тази връзка, органът не е изследвал какъв е точно характерът на констатирания пропуск, по какъв начин и в каква връзка е бил установен, какво е влиянието на изпълнените до момента строителни работи върху тази част от инвестиционния проект и обратното. Извод за липсата на непредвидено обстоятелство не може да бъде направен от предвидените в предложението за изпълнение мерки за преодоляване последиците от настъпването на свързан с грешки и непълноти в инвестиционния проект риск. Това е така, тъй като при необходимост от изготвяне на допълнително проектно решение (екзекутивни документи) и тяхното одобряване от отговорните институции, не могат да бъдат изпълнявани съответните строителни дейности, дори същите да са били предвидени от изпълнителя при изготвяне на офертата му. Противното би означавало осъществяване на дейност в нарушение на устройствените норми. Спирането на срока на изпълнение поради настъпването на обективни фактори е предвидено в договора за възлагане на обществената поръчка, поради което не може да се приеме за непредвидено обстоятелство по смисъла на ЗОП. И тук също следва да се подчертае, че органът не е оборил доказателствената сила на съставените по надлежния ред актове за спиране на строителството и неговото възобновяване за този период, а единствено отрича правните последици на отразените в тях факти. Освен че не е извършено по надлежния ред, това не води до извода, че в тях се съдържа писмено изразена воля за изменение на договора за обществена поръчка.

Доколкото в случая не се установява нито сключено писмено допълнително споразумение, нито друго писмено доказателство, произхождащи от бенефициера и изпълнителя, което да обективира воля на страните за изменение на договора за обществена поръчка в частта на срока за изпълнение, то не е налице изменение на договора въобще.

По изложените съображения настоящата инстанция намира, че изводът на първоинстанционния съд за допуснато от бенефициера незаконосъобразно изменение на договора в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, е неправилен. Тъй като не е извършено нарушение на императивно правило, гарантиращо принципите при възлагане на обществените поръчки, няма нарушение и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП.

Видно от изложеното, доводите на касатора за противоречие на обжалваното съдебно решение с материалния закон, са основателни. Съдът неправилно е приложил материалния закон, поради което решението му следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна и съдът следва да постанови решение, с което да отмени както решението на административния съд, така и решението на ръководителя на УО на ОПРР за определяне на финансова корекция.

При този изход на спора претенцията на ответника за присъждане на разноски е неоснователна. Касаторът изрично заявява, че не претендира разноски.

Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 вр. чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение