Решение № 331 от 11.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3828/2016 г.

Решение № 331 от 11.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3828/2016 г., II о., докладчик съдията Галя Костова Производството е по Г. дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, образувано по касационна жалба на РДНСК Югозападен район, представляван от юрк. Симеонова, надлежно упълномощена, против решение № 34/17.02.2016 г. по адм. д. № 269/2015 г. по описа на Административен съд К. с молба за отмяната му като неправилно и присъждане на разноски. Ответникът "К. С. З." ООД не взема становище. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд намира допустимата, подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК, касационна жалба основателна по следните съображения: Първоинстанционното производство е образувано по оспорване на ответника по касационната жалба "К. С. З. " ООД срещу заповед № ДК-02-ЮЗР-281/1.07.2011 г., с която на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/ началникът на РДНСК Югозападен район е наредил да бъде премахнат като незаконен строеж "въздушни кабелни мрежи", находящи се в кв. "Осогово", гр. К.. С обжалваното решение оспорването е уважено с отмяна на заповедта като незаконосъобразна, издадена в нарушение на административнопроизводствените правила, при неизяснена от издаващият административен орган фактическа обстановка, вкл. и относно търпимостта на строежа. Решението е неправилно. Институтът на търпимост на незаконните строежи към датата на издаване на процесната заповед е разработен в § 16 ПРЗУТ, чиито ал. 1, 2 и 3 сочат три времеви периода при преценката за търпимост на незаконните строежи, въвеждат различни изисквания за тази преценка, като във всяка една от разработените хипотези установяват забрана за премахване на търпими незаконни строежи. Ето защо в производството по издаване на заповед за премахване на незаконен строеж компетентният административен орган е длъжен да установи времето на извършване на строежа и да изложи мотиви относно приложимостта на законовите разпоредби, уреждащи търпимостта на строежа. При издаване на заповедта, видно от материалите по преписката, такава преценка издаващият орган не е извършил. При съдебното оспорване преценката на съда относно законосъобразността на заповедта за премахване на незаконен строеж задължително включва изясняване въпроса относно търпимостта на този строеж. В случай като процесния, при констатирания пропуск на административния орган да установи времето на извършване на строежа, това е бил длъжен да изясни с допустими доказателствени средства първоинстанионният съд. В нарушение на съдопроизводствените правила съдът не е дал указания на страните в тази насока, а доколкото по делото е установен период на извършване на строежа 1994-1998 г. в нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК мотивите на решението не съдържат фактически и правни изводи във връзка с материално правните предпоставки за търпимост на строежа, визирани в разпоредбите на § 16, ал. 2 и ал. 3 АПК. По делото е представено удостоверение за търпимост № 35/10.07.2015 г., издадено по заявление на оспорващия от 30.06.2015 г., при преценката на което в мотивите на решението в нарушение на материалния закон е допуснато смесване на процедурите по узаконяване на незаконен строеж и издаване на удостоверение за търпимост на такъв строеж, предвид което изводът на стр. 4 за назаконосъобразност на обжалваната заповед поради обусловеност на производството по издаването й от висящо производство по узаконяване е от една страна без опора в доказателства, а от друга - в нарушение на закона. В приетото по делото писмено заключение на съдебно техническа е налице констатация относно обстоятелството, че собственост на оспорващия "К. С. З." ООД е кабелна врежа само в един участък на кв. "Осогово". Тази констатация съдът е приел, независимо от което е отменил изцяло заповедта. Като краен се налага извода за постановяване на обжалваното решение при нарушения на съдопроизводствените правила, които се определят като съществени, тъй като препятстват преценката за законосъобразност и обоснованост на решаващия извод за основателност на оспорването, респ. за отмяна на обжалваната заповед като незаконосъобразна. С оглед изложеното обжалваното решение като постановено при наличие на касационните основания по чл. 209, т. 3 АПК следва да бъде отменено в хипотезата на чл. 222, ал. 2 АПК и делото върнато за ново раглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, който по своя преценка да укаже на страните представяне на допълнителни доказателства за установяване релевантните факти за търпимост на строежа, да обсъди тези доказателства в съвкупност с доводите на страните, да изложи мотиви за наличието или липсата на предпоставки за търпимост на строежа и на тази база направи преценка за законосъобразност на процесната заповед. С оглед изхода на делото, този нов състав следва да се произнесе и по направеното в настоящата касационна жалба искане за разноски /чл. 226, ал. 3 АПК/. Така мотивиран, Върховният административен съд, състав на второ отделение