Решение № 11201 от 21.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6550/2024 г.

5739 final на Европейската комисия от 27.07.2021 г., чийто адресат е Република България, е прието, че приносът от Кохезионният фонд за Оперативна програма "Транспорт 2007 2013 г." по цел "Сближаване" в България се намалява с 8 057 019,15 евро, по съображения, че разходите, съдържащи се в заверен отчет за разходите са неправомерни и не са коригирани от Република България в съответствие с чл. 98 от Регламент 1083/2006 г. Основания за тази констатация са установени нередности в три процедури за възлагане на обществени поръчки, организирани от АПИ, една от които е процесната. Конкретната нередност, която е обоснована по отношение на процесната процедура за възлагане на обществена поръчка, е въведеното изискване спрямо кандидатите - сдружения на физически и юридически лица, всеки член на обединението да докаже, че е изпълнил договор/договори за строителство на автомагистрали и/или пътища и/или улици с носимоспособност на пътната конструкция от 11,5 тона на ос и липсата на обосновка на това изискване въз основа на извънредни обстоятелства. На 08.11.2021 г. ръководителят на УО на ОПТ е уведомил АПИ за установена нередност по процедурата и предстоящо определяне на финансова корекция. На 16.11.2021 г. АПИ е представила възражение. На 29.12.2021 г., с Акт за определяне на финансова корекция 04-25-100, ръководителят на УО на ОПТ е определил на АПИ финансова корекция в размер на 5 % от стойността на Договор РД-33-2 от 27.02.2012 г. (погрешно посочена в акта като 2012 г.) с изпълнител Консорциум Струма Лот 2, за нередност за нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП и чл. 44, § 2 и чл. 48, § 3 и 4 от Директива 2004/18/ЕО, квалифицирано по т. 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. По делото е представена Заповед РД08-414 от 04.10.2018 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията, с която издателят на оспорения акт е определен за ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт 2007 - 2013 г.". Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Първоинстанционният съд е счел, че независимо от факта, че процедурата за възлагане на обществената поръчка е била предмет на обсъждане в решение на Европейската комисия от 27.07.2021 г., чийто адресат е Република България, това не изключва правомощието на ръководителя на УО за последваща проверка на документацията и за провеждане на производство по определяне на финансова корекция по българското законодателство срещу бенефициера. Позовал се е на решение от 30 януари 2024 г. по дело С-471/22. Изложил е, че е налице известно противоречие между документацията и публикуваното обявление на обществената поръчка, но това е друг тип нарушение, което следва да бъде установено по друг ред. По отношение на твърдяното нарушение и след анализ на относимите нормативни разпоредби, съдът е приел, че е налице соченото от страна на административния орган нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП , което правилно е квалифицирано като нередност по т. 10 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Приел е че поставеното изискване към участниците е ограничително и непропорционално на предмета на поръчката. Посочил е, че са налице сочените в решението фактически и правни основания за определяне на финансова корекция, като същата е правилно определена като размер. Въз основа на горното, съдът е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата. Решението е неправилно в частта, с която е отхвърлена жалбата срещу административния акт в частта, с която е определена основата на финансовата колекция и правилно в останалата му част. Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от съдържанието на обжалваното съдебно решение, съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Доколко изводите на съда съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за което е определена финансова корекция. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. В съответствие с чл. 25, ал. 5 ЗОП , възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Видно от обявлението и документацията на процесната обществена поръчка, възложителят е поставил следното изискване като критерий за подбор към кандидатите: Когато кандидатът е обединение от физически и юридически лица, всеки един от членовете на обединението трябва да е изпълнил договор/договори за строителство на автомагистрали и/или пътища с носимоспособност на пътната конструкция от 11,5 тона на ос. В Решение C

5739 final на Европейската комисия от 27.07.2021 г. изрично е прието, че така поставеният критерий от процесната обществена поръчка, който в случай на сдружение на физически и юридически лица трябва да бъде изпълнен поотделно от всеки един член на сдружението, без да има извънредни обстоятелства, които биха оправдали такъв критерий, е непропорционален и нарушава чл. 44, § 2 и чл. 48, § 3 и 4 от Директива 2004/18/ЕО. В съответствие с решение от 30 януари 2024 г. по дело С-471/22, (ECLI: EU: C: 2024: 99) на СЕС, член 47 от Хартата на основните права на Европейския съюз трябва да се тълкува в смисъл, че допуска национална юрисдикция да бъде обвързана от окончателно решение на Комисията, с което поради нередност се отменя изцяло или отчасти принос от фонд на Европейския съюз (ЕС), когато разглежда жалба срещу националния акт, с който в изпълнение на посоченото решение се определя финансова корекция на бенефициера на средствата, като, ако има съмнения относно валидността на това решение, тази юрисдикция трябва да сезира Съда с преюдициално запитване за преценка на валидността му. В случая с отговора по първи и втори въпрос по дело С-471/22, СЕС решава, че не се установяват обстоятелства, които могат да засегнат валидността на Решение C

5739 final на Комисията от 27 юли 2021 година за отмяна на част от приноса от Кохезионния фонд за оперативна програма "Транспорт" 2007 2013 г. по цел "Сближаване" в България. В същото решение на СЕС е прието, че член 98, § 2 от Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) 1260/1999 във връзка с общите принципи на правото на Съюза на добра администрация, на зачитане на правото на защита и на равните процесуални възможности трябва да се тълкува в смисъл, че ако в прието на основание член 99 от този регламент решение Европейската комисия установи нередност по смисъла на член 2, точка 7 от посочения регламент и с оглед на това определи финансова корекция на държава членка, компетентните национални органи трябва по правило да съберат неправомерно получените суми, като определят финансова корекция на бенефициера на средствата след провеждане на самостоятелна административна процедура, в хода на която този бенефициер трябва да може да изрази надлежно и ефективно становището си. В настоящия случай е зачетено правото на защита и на равни процесуални възможности, като бенефициера е уведомен за установената нередност, запознат е с решението на Комисията и преди издаването на административния акт е изразил надлежно и ефективно своето становище в хода на производството, като възраженията му са обсъдени в обжалвания административен акт. Спазено е и правото на справедлив процес, като с оглед оспорването на решението на Комисията и отправеното преюдициално запитване, съдът е спрял производството до постановяване на решението от 30 януари 2024 г. по дело С-471/22 на СЕС. Както беше посочено по-горе с посоченото решение СЕС не установява обстоятелства, които могат да засегнат валидността на Решение C

5739 final на Комисията. Правилно административният орган е приел, че така поставеният критерий е в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП , тъй като необосновано ограничава участието на лица в обществената поръчка. Поставеното от бенефициера изискване е непропорционално, защото е ограничително, но от това следва, че то е и неправомерно, защото всеки непропорционален критерий за подбор е и неправомерен. Допуснатото нарушение е на национално право, което е свързано с правото на Съюза, тъй като Законът за обществените поръчки , съгласно § 85, транспонира Директива 2004/18/ЕО. Противно на доводите на касатора, в случая, с оглед на характера на нарушението - критерий за подбор, който е ограничителен, е безспорно, че не може да се изключи възможността за отражение върху бюджета на Кохезионния фонд, защото не може да се изключи възможността от участие в процедурата да са се отказали изпълнители, които не отговарят на поставеното изискване, но които биха могли да предложат по-изгодни от приетите от касатора условия за изпълнение на поръчката. УО правилно е квалифицирал процесното нарушение по т. 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (в приложимата редакция), тъй като тя има предвид нарушения, представляващи непропорционални критерии за подбор. За нарушенията по т. 10 е предвиден показател на финансовата корекция - 25 на сто, като корекцията може да бъде намалена до 10 на сто или 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. В случая за констатираното нарушение, административният орган е определил минималния размер на финансова корекция - 5 %, като е отчел факта, че 9 участника са взели участие в процедурата. Неправилно обаче административният орган е определил основата, на която е изчислен процентният показател на финансовата корекция. Видно от чл. 5, ал. 4 и 5 от сключения административен договор, размерът на допустимите за финансиране средства по ОТП разходи за проекта, в резултат на сключените договори с изпълнители е 581 787 858,70 лв. Безвъзмездната финансова помощ се отпуска за допустимите за финансиране по ОТП разходи за проекта в размер на 581 787 858,70 лв., съгласно Решение 712 от 26.09.2011 г. на Министерския съвет и в резултат на сключените договори с изпълнители. Съгласно чл. 8, ал. 1 от договора безвъзмездната финансова помощ ще бъде платена от следните национални източници и фондове на ЕС: 1) Кохезионен фонд на ЕС 465 430 286,96 лв. 80% от безвъзмездната финансова помощ (БФП) по проекта; 2) Национално съфинансиране - 116 357 571,74 лв. 20% от БФП по проекта. В случая процентният показател на финансовата корекция е определен върху стойността на целия договор с Консорциум Струма Лот 2. Така определената основа на финансовата корекция не държи сметка за факта, че корекцията се определя на основата на допустимите разходи по договора. С оглед на горното в тази част административният акт е неправилен. Като е отхвърлил жалбата в тази й част, първоинстанционният съд е постановил неправилно съдебно решение в нарушение на материалния закон, което следва да бъде отменено в тази му част и вместо него постановено ново, с което да се измени Акт за определяне на финансова корекция 04-25-100 от 29.12.2021 г. на ръководителя на УО на ОПТ в частта за основата на определената финансова корекция, тъй като по отношение на основата е налице хипотезата на чл. 173, ал. 1 АПК въпросът за основата не е предоставен на преценката на органа, а е законово установен, и да се остави в сила съдебното решение в останалата част. Що се отнася до неправилното посочване на годината на Договор РД-33-2 в административния акт, фактическата грешка може да бъде поправена по реда на чл. 62, ал. 2 АПК. С оглед на изхода от спора, разноските остават за страните, така както са направени.