Решение № 1930 от 12.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11348/2008 г.

Решение № 1930 от 12.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11348/2008 г., I о., докладчик съдията Теодора Николова Производство по чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния кодекс (ДОПК). Образувано по касационни жалби на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" Варна при ЦУ на НАП и на Сергей Рудолфович Мактри от гр. Варна, ж. к. "Чайка", бл. 62, вх. Г, ет. 2, ап. 30, против Решение № 1026 от 15.07.2008 г. на административен съд Варна по адм. д. № 797 по описа за 2008 г., съответно, в частта му, с която по жалба на Сергей Рудолфович Мактри от гр. Варна, е отменен ревизионен акт (РА) № 0302873/ 7.12.2007 г. на орган по приходите при ТД на НАП - Варна, потвърден Решение № 60 от 10.03.2008 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" Варна при ЦУ на НАП, в частта му, с която на ревизираното лице е определена данъчна основа за общия годишен доход за 2002 г. в размер на 50 753,80 лв. и е определено годишно задължение за данък върху дохода в размер на 14 068,20 лв. и в тази, с която е отхвърлена като неоснователна жалбата на ревизираното лице в останалата й част против РА, в частта му, за определен данък на същото основание за 2001, 2004 и 2005 г. В касационната жалба на ДОУИ Варна се твърди, че решението в отменителната му част е постановено при съществени нарушения на процесуални правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост- касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, изразяващи се в несъобразяването на обоснованото прилагане на особения ред по чл. 122 и сл. ДОПК за извършване на ревизията; не са съобразени фактите, че ревизираното лице е било "моряк" по смисъла на чл. 1, т. 1, б. "d" от Конвенция № 179 на Международната организация на труда (ратифицирана на 23.01.2003 г. ДВ бр. 10.01.2003 г.), който с посредничеството на "Трансспред" ЕООД е работил като член от екипажа на кораб Quiri, собственост на Pionieer Tankers Shipping Co, регистриран в Либерия, Монровия, Броуд стрийт 80, с офис в Гърция. Съдът неправилно приложил чл. 17 ЗОДФЛ (отм.) вр. чл. 35, ал. 1 ЗОДФЛ, тъй като държавата на корабособственика няма подписана спогодба за избягване на двойното данъчно облагане с Р България, а дори да се приеме, че е приложима СИДДО с Р Гърция, съгласно чл. 15, ал. 3 от Спогодбата ревизираното лице следва да е доказало, че процесните доходи са били или ще бъдат обложени в Гърция, за да се избегне облагането им в България. Иска се отмяна на решението в посочената част и в съответната част за разноските и постановяване на ново, с което жалбата в посочената част бъде отхвърлена, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по тази жалба не взема становище по нея. В касационната жалба на ревизираното лице се твърди, че съдебното решение в останалата му част е неправилно, като постановено при посочените по-горе пороци, изразяващи се в несъобразяване на грубите процесуални нарушения при извършване на ревизията - отсъствието от страната на жалбоподателя по време на назначаването на ревизията; не е обсъдено прието без оспорване заключение на вещо лице, което е дало много по-ниски стойности на данъчни задължения за процесните периоди. Иска се отмяна на решението в посочената част и отмяна на РА в съответната част. Ответникът по тази жалба ДОУИ - Варна при ЦУ на НАП не взема становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, първо отделение, в настоящия си състав, като обсъди допустимостта на касационните жалби и направените в тях оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира за установено следното: Касационните жалби са процесуално допустими като подадени от легитимирани страни, против подлежащ на обжалване съдебен акт, в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК, а по съществото им съдът съобрази следното: По жалбата на ДОУИ Варна при ЦУ на НАП. Не е било спорно пред първоинстанционния съд, че за 2002 г. ревизираното лице е получило доход в размер на 50 753,80 лв. по индивидуален договор с корабособственик "Пайнер танкерс шипинг", регистриран в Либерия, Монровия, Броуд стрийт 80, с офис в Гърция. Ревизиращите приели, че регистрацията на корабособственика е в държава, която няма подписана спогодба за избягване на двойното данъчно облагане с Р българия и това е доход, получен от местно лице за България, получен в чужбина, за който е следвало да се подаде декларация по чл. 42, ал. 2 ЗОДФЛ (отм.) и подлежи на облагане в България. За да отмени РА в тази част, първоинстанционният съд приел, че седалището на корабособственика е в Р Гърция, с която Р България има подписана СИДДО, ратифицирана със закон от 20.12.2000 г., ДВ бр. 108/ 29.12.2000 г., издадена от Министерство на икономиката обн. ДВ, бр. 33/ 2.04.2002 г., в сила от 22.01.2002 г. Съгласно чл. 8 от Спогодбата, според съда, процесният доход подлежи на облагане в Гърция. Решението в тази част е постановено в противоречие с материалния данъчен закон и необоснованост. Фактическият извод за регистрация на корабособственика в Р Гърция е направен въз основа на служебна бележка на "Ада 90" ЕООД, посредник при сключването на договора, от 24.01.2008 г., съгласно която седалището на Pionieer Tankers Shipping Co e в Гърция, а жалбоподателят е работил като втори механик на кораба в периода 7.05.2002 до 25.04.2003 г. Със служебна бележка от "Трансспед" ЕООД е удостоверено, че за същия период жалбоподателят е бил нает на работа като втори механик на същия кораб, плаващ под кипърски флаг. Противоречието в двете удостоверявания само по себе си пречи да се приеме за установен фактът на регистрация на корабособственика в Гърция, още повече, че посоченият факт би следвало да бъде официално удостоверен от съответен орган по регистрацията в Гърция. Дори да се приеме обаче, че този факт е доказан и е приложима СИДДО с Р Гърция, съгласно чл. 8, т. 1 от посочената Спогодба печалбите, реализирани от използването на кораби в международния транспорт, ще се облагат само в договарящата държава, в която корабите са регистрирани или снабдени с корабни документи. Процесният доход не е печалба по смисъла на тази разпоредба - той е заплата, надница или друго подобно възнаграждение по смисъла на чл. 15 от Спогодбата. Съдът не е приложил правилно чл. 15, т. 3 от Спогодбата, съгласно който независимо от предходните разпоредби на този член, възнаграждение, получено във връзка с положен труд на борда на кораб или самолет, използвани в международния транспорт, могат да се облагат с данък в договарящата държава, където подлежат на данъчно облагане печалбите от използването на тези кораби или самолети според разпоредбите на чл. 8. Заключението на вещото лице, в тази му част, с която е прието че обсъждания доход е обложен в Гърция е абсолютно необосновано, което при кредитирането на заключението в тази част е довело и до необоснован съдебен акт в тази част. Възможността за облагане на посочения доход в Р гърция не е равнозначен на извършено облагане там. За последното не само не са представени доказателства, а не са правени и твърдения от страна на ревизираното лице. Спогодбите за избягване на двойното данъчно облагане не са средства за освобождаване от облагане изобщо. Затова основателно е оплакването в касационната жалба, че след като не е доказано облагането на процесния доход в Р гърция, РА в посочената част е законосъобразен. В тази част и в съответната част за разноските съдебното решение следва да се отмени и вместо него да се постанови друго по същество, с което жалбата против тази част на РА бъде отхвърлена като неоснователна. На ДОУИ следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 181,27 лв. По жалбата на Сергей Рудолфович Мактри от гр. Варна Не е било спорно по делото, че за 2001, 2004 и 2005 г. ревизираното лице е получило доход в размер съответно на 1 935 лв., 18 175,80 лв. и 26 239,86 лв. Първата сума е получена при съпоставка на приходите и разходите на лицето за 2001 г. Втората сума е получена по индивидуален договор с корабособственик "Юръпиън меритайм" Сейнт Винсент и Гренадините, а третата по договори с корабособственици "Tidewater Marine Inc" САЩ и "Юръпиън меритайм" Сейнт Винсент и Гренадините, като за посочените корабособственици не е спорно, че са регистрирани в държави, с които Р българия няма подписани спогодби за избягване на двойното данъчно облагане. За 2001 г. облагаемият доход е определен при анализ на касовата наличност на лицето, като е прието, че отрицателното салдо в размер на 1 935 лв. (като сбор от средствата за живот на лицето и тези за двете му деца) представлява доход с неустановен произход. Против посочените констатации, ползващи се с презумптивна доказателствена сила (тъй като ревизията е по особен ред) не са представени никакви доказателства и правилно съдът е отхвърлил жалбата в тази част. За 2004 и 2005 г. ревизираното лице е полагало труд на кораби, регистрирани в държави, които нямат сключени с България СИДДО и по чл. 8, ал. 1, вр. § 1, т. 3 от ДР на ЗОДФЛ (отм.) ревизираното лице като местно лице за Р България подлежи на облагане за доходите, получени в чужбина. Няма съмнение, че жалбоподателят не е бил трайно установен в чужбина за процесните периоди след като е работил на кораби и тъй като е декларирал постоянен адрес в гр. Варна във всички договори, по които е полагал труд, отговаря на легалното определение на "местно лице" по чл. 6, ал. 1, т. 1, вр. § 1, т. 3 от ДР на ЗОДФЛ (отм.). Оплакванията за съществени процесуални нарушения при връчването на акта за възлагане на ревизията и в хода на ревизията са подробно обсъдени от страна на първоинстанционния съд и правилно са приети за неоснователни. В посочената част съдебното решение следва да се остави в сила. Водим от горното и на осн. чл. 222, ал. 1 и чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, първо отделение