Решение № 14535 от 5.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11254/2013 г.

Решение № 14535 от 5.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11254/2013 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на Обединение "ОСЕНОВО-ПОЛЕТО 2013" със съдружници: "ХИДРОСТРОЙ" ООД, гр. Перник и "СД ВИАНА" ООД, гр. София, подадена против решение № 973 от 30.07.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-791/2013 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Трандев се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението, поради допуснати нарушения на материалния закон. Жалбоподателят оспорва състава на назначената от възложителя комисия и нейната компетентност, както и възразява срещу отстраняването си от участие във възлагателната процедура. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение, да уважи жалбата и да му присъди направените по делото разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - кметът на община Симитли оспорва касационната жалба с писмено становище и в съдебно заседание чрез упълномощен юрисконсулт Цветков, който пледира за отхвърлянето й като неоснователна и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованите страни - "Хидро Пирин" ДЗЗД със съдружници "Пиринстройинженеринг" ЕАД, гр. Благоевград и "Хидроенерджи-БГ" ООД, гр. Благоевград не заявяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, защото правилно КЗК е приела, че при определяне състава на комисията от възложителя не е допуснато нарушение на разпоредбите на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, като в нея са включени лица, притежаващи необходимия професионален опит и квалификация съобразно предмета на поръчката. Видно от анализа на представените доказателства помощният орган на възложителя не е допуснал нарушение и при прилагането на разпоредбите на чл. 70 от ЗОП. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 973 от 30.07.2013 г. е оставена без уважение жалбата на Обединение "ОСЕНОВО-ПОЛЕТО 2013" срещу заповед № 420/30.05.2013 г. на кмета на община Симитли за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и рехабилитация на съществуващи водоснабдителни системи и съоръжения на с. Долно Осеново и с. Полето, община Симитли", открита с решение № 162/12.03.2013 г. на възложителя, възложено е на участниците в Обединение "ОСЕНОВО-ПОЛЕТО 2013", да заплатят направените от възложителя в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 150 лв. - юрисконсултско възнаграждение и е оставено без уважение искането на Обединение "ОСЕНОВО-ПОЛЕТО 2013" за възлагане на направени в производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 122г, ал. 1, т. 1 и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура за възлагане на обществената поръчка и при издаване на оспорената заповед не са установени противоречия с императивни норми на специалния закон ЗОП и отклонения от обявената документация за участие в процедурата. Органът по преразглеждането е анализирал всички възражения на жалбоподателя и е преценил, че са без правно основание. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на приложимите материалноправни разпоредби. Атакуваният акт на КЗК е правилен и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, КЗК е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото специализираният орган по конкуренцията точно е констатирал, че с решение № 162/12.03.2013 г. кметът на община Симитли е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и рехабилитация на съществуващи водоснабдителни системи и съоръжения на с. Долно Осеново и с. Полето, община Симитли", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие. С раздел II от обявлението, т. II. 1.5. "Кратко описание на предмета на поръчката" е предвидено, че предметът на поръчката обхваща реконструкция и рехабилитация на водопроводната мрежа на с. Долно Осеново с дължина 4535,00 л. м. и на с. Полето с дължина 11117,40 л. м., както и прилежащите водопроводни отклонения, чрез изпълнение на следните основни дейности: земно-изкопни дейности, водопроводни дейности, насипни дейности и възстановителни дейности. В раздел II от обявлението, т. II. 2.1. "Общо количество или обем" е заложено, че в параметрите на поръчката се включват доставка и монтаж на тръби с различни размери, на фасонни части, доставка и полагане на плътен и неплътен асфалтобетон, възстановяване на асфалтова настилка, бордюри и тротоари. В раздел IV от обявлението, т. IV. 2.1. "Критерии за възлагане" е посочен критерият "икономически най-изгодна оферта", при показатели: Предлагана цена, с относителна тежест 50; Срок за изпълнение, с относителна тежест 30; Гаранционен срок, с относителна тежест 20. Назначената със заповед № 297/30.04.2013 г. на възложителя комисия по разглеждане, оценяване и класиране на постъпилите офертите е обективирала дейността си за периода 30.04.2013г - 29.05.2013 г. в пет броя протоколи. На основание на чл. 73, ал. 1 от ЗОП и протоколите от работата на комисията, кметът на община Симитли е издал заповед № 420/30.05.2013 г., с която е обявил класирането на участниците и участникът определен за изпълнител - "ХИДРО ПИРИН" ДЗЗД. С горепосочената заповед Обединение "ОСЕНОВО-ПОЛЕТО 2013" е отстранено от участие в процедурата, защото е предложило срок за изпълнение на поръчката и гаранционен срок, които са с 20 % по-благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници по същите показатели за оценка и след изискване и представяне на писмена обосновка за начина на тяхното образуване, тя не е счетена за обосноваваща стойностите. Назначената от възложителя комисията мотивирано е приела, че представената от дружеството обосновка по отношение на гаранционния срок и по отношение на срока за изпълнение не посочва обективни обстоятелства, свързани с някоя от хипотезите на чл. 70, ал. 2, т. 1 - 5 от ЗОП, поради което на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП е предложила участника за отстраняване от процедурата, като така направеното предложение за отстраняване е възприето от възложителя и е материализирано в процесната заповед. При тези вярно установени факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. Както в жалбата до органа по преразглеждането, така и в касационната жалба се оспорва състава на назначения от възложителя помощен орган, като се заявява, че той не съответствана изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. Касационният жалбоподател инвокира твърдение, че в конкурсната комисия са включени трима юристи, от които само един отговаря на изискванията на ЗОП, а останалите членове на комисията не са специалисти с висше инженерно образование в областта на водоснабдителните системи - нямат професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. КЗК детайлно е анализирала представените доказателства относно квалификацията и опита на всеки от членовете на комисията и правилно е преценила, че в случая не е налице отклонение от законовите изисквания. По силата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, комисията за провеждане на процедурата следва да се състои от нечетен брой членове - най-малко петима, един от които задължително е правоспособен юрист, а останалите са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Императивното изискване на законодателя е задължително в състава на комисията да е включен правоспособен юрист, а спрямо другите членове преценката е в рамките на оперативната самостоятелност на съответния възложител, доколкото не е регламентирано изрично законово условие относно квалификацията, която те следва да притежават. В конкретния случай със заповед № 297/30.04.2013 г. възложителят е назначил комисия за провеждане на процедурата в основен състав от нечетен брой лица - председател и четирима членове, състоящ се от трима юристи, двама служители на общината - специалисти в дирекция "Селищно устройство и строителен контрол", както и двама резервни членове, единият от които е взел участие на публичното заседание по отваряне на ценовите оферти на мястото на отсъстващия редовен чл. Симеон Бончев. За председател на комисията е назначен Александър Димитров Цветков - директор на дирекция "Административно-правно и информационно обслужване" при община Симитли, който е правоспособен юрист с посочени в длъжностната характеристика задължения, които са свързани с участие в дейности по ЗОП. Като чл. на комисията е назначен Веселин Илиев Димитров - началник на отдел "Подготовка и управление на проекти" при община Симитли, който е правоспособен юрист, с посочени в длъжностната характеристика задължения свързани с подготовката и контролиране на изпълнението на проектите по оперативните програми, следене за подготовката и провеждането на тръжни процедури по тези проекти и участие в дейности по ЗОП. Следващият чл. на комисията Симеон Огнянов Бончев също е правоспособен юрист с представени множество документи - заповеди и договори за придобит практически опит като чл. на комисии за провеждане на обществени поръчки с предмет реконструкция и рехабилитация на водопроводни мрежи и ремонт на улици. Останалите двама основни членове са Никола Стефанов Георгиев и Николай Евгениев Попов са старши специалисти в дирекция "Селищно устройство и строителен контрол" при община Симитли. Никола Стефанов Георгиев е със завършен "Техникум по строителство", гр. Благоевград, специалност "среден техник геодезист" и съобразно длъжностната характеристика осъществява задължения свързани с ръководство, координация и контрол на капиталното строителство на територията на общината, подготовката на строителни книжа и разрешения на обекти финансирани от общината, на които изпълнява инвеститорски функции. От представената трудова книжка за лицето се установява наличие на 20 години трудов стаж на длъжност "началник на строителни обекти", сред които, съобразно приложената автобиографията са и обекти по изграждане на вътрешна водопроводна мрежа на с. Полето и с. Черниче. Николай Евгениев Попов е със завършен "Техникум по строителство", гр. Благоевград, специалност "строителство и архитектура", квалификация "техник", със стаж в общинската администрация от 1995 г., който като строителен техник е осъществявал инвеститорски контрол от името и за сметка на общината на обекти "Реконструкция и доизграждане на канализационна и водопроводна мрежа на с. Черниче, община Симитли" и "Изграждане на водопровод с. Долно Осеново, община Симитли", както и е изпълнявал длъжността "ръководител на строителни обекти "за изграждане на водопроводи на улици. Като резервни членове са назначени Мария Ангелова Георгиева - главен счетоводител на община Симитли и Кирил Димитров Младенов - със завършено висше образование, назначен на директор на дирекция "Местни приходи и общинска собственост" при община Симитли, с посочени в длъжностната характеристика задължения свързани с координация и контрол на процедурите предвидени в ЗУТ, касаещи имотите общинска собственост, извършването на контрол по състоянието и поддържането на общински имоти. КЗК е констатирала, че относно основните членове на комисията са представени заповеди, от които се установява практическия опит като членове на комисии за избор на изпълнител за възлагане на обществени поръчки с предмет, касаещ реконструкция и рехабилитация на водопроводни мрежи, изготвяне на инвестиционни проекти относно такива дейности и отделни видове СМР. Неоснователно е възражението на касатора, че в конкурсната комисия липсват специалисти ВиК, защото предметът на процесната поръчка обхваща реконструкция и рехабилитация на съществуващите водопроводни мрежи на с. Долно Осеново и на с. Полето, както и прилежащите водопроводни отклонения, чрез изпълнение на следните основни дейности: земно-изкопни дейности, водопроводни дейности, насипни дейности и възстановителни дейности. Следователно в предмета на поръчката е включена не само дейността, пряко свързана с ВиК, но и доставка и монтаж на тръби с различни размери, на фасонни части, доставка и полагане на плътен и неплътен асфалтобетон, възстановяване на асфалтова настилка, бордюри и тротоари, съобразно описани в количествена сметка и одобрен инвестиционен проект СМР. От съществено значение в случая е и обстоятелството, че обхватът на поръчката включва рехабилитация и реконструкция на съществуващи водопроводни мрежи, а не проектиране и изграждане на нови такива. Без правно основание е твърдението на жалбоподателя, че техническите специалисти, назначени за членове на комисията не са с висше инженерно образование в областта на водоснабдителните системи, защото законодателят няма изискване в този смисъл, поради което е недопустимо по тълкувателен път да се създават ограничения и допълнителни условия за назначаване на членове на помощния орган на възложителя. Следва да се има предвид и това, че изискуемата професионална квалификация не е идентична с образованието, а тя съставлява съвкупността от необходимите знания, умения и делови качества, чрез които става възможно извършването на определена дейност и изразява равнището на подготвеност на работника и служителя за изпълняване на определена трудова функция. По отношение на второто основно възражение на касационния жалбоподател против отстраняването му от участие в процесната възлагателна процедура по реда на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, решаващият съдебен състав счита, че също е неоснователно. Съдът възприема становището на КЗК, че контролът по законосъобразност се състои в установяване дали при наличие на условията по чл. 70, ал. 1 от ЗОП помощният орган на възложителя е изискал писмени обосновки от участниците, предложили с 20 % по-благоприятни предложения, в сравнение със средната стойност на съответните предложения в останалите оферти и дали конкурсната комисия е обсъдила представените обосновки относно наличието на някои от обстоятелствата, предвидени в чл. 70, ал. 2, т. 1 - 5 от ЗОП. КЗК правилно е счела, че преценката доколко посочените обстоятелства са обективни или не, е в рамките на оперативната самостоятелност на комисията на възложителя, което са потвърждава от текста на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, според който ако "комисията прецени, че посочените обстоятелства не са обективни" участникът може да бъде предложен на възложителя за отстраняване. Съобразно постоянната съдебна практика по този вид спорове, задължението на конкурсната комисия е да обсъди и да изложи относими и адекватни мотиви относно обстоятелствата, предвидени в чл. 70, ал. 2, т. 1 - т. 5 от ЗОП. Страните по делото не спорят относно необходимостта от изискване на писмени обосновки на предложените от Обединение "ОСЕНОВО-ПОЛЕТО 2013" гаранционен срок 1200 месеца и срок за изпълнение 59 дни, както и относно факта, че те са представени в срок. От текста на приложения към преписката Протокол № 4 от 28.05.2013 г. се установява по безспорен начин, че конкурсната комисия е анализирала подробно обстоятелствата, посочени в писмените обосновки на участника за предложенията му по двата горепосочени показателя, като е констатирала, че влагането на качествени материали, от квалифицирани кадри, съобразно описаната в тях технологична последователност на извършване на СМР, наличието на организационен и професионален опит са изисквания на възложителя установени в документацията за участие, поради което не обосновават наличието на някое от обективните обстоятелства, които да обосноват приложението на хипотезата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Във фактическата част от обжалваното решение на КЗК е цитирала дословно подробните съображения на конкурсната комисия, които не е необходимо да се възпроизвеждат отново в настоящото съдебно решение. Решаващият съдебен състав намира, че назначената от възложителя комисия законосъобразно не е приела представените писмени обосновки на касационния жалбоподател и го е предложила за отстраняване от участие на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП, като е изложила конкретни и адекватни мотиви за това. Ето защо възложителят правилно е възприел предложението на помощния орган и е отстранил участника - касационен жалбоподател от участие в процедурата. По изложените съображения съдът счита, че обжалваното решение на КЗК не страда от релевираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209 от АПК, което налага отхвърлянето й като неоснователна. С оглед изхода на спора искането на касационния жалбоподател за присъждане на направените по делото разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК касаторът следва да заплати на ответника - община Симитли юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение