Решение № 5439 от 11.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1268/2018 г.

Решение № 5439 от 11.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1268/2018 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, чрез процесуален представител, срещу решение № 7349/04.12.2017 г. на Административен съд С. - град по адм. дело № 8223/2017 г., с което съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу Заповед № 251/12.04.2017 г. на Председателя на Комисията за защита на потребителите. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон. Твърди, че първоинстанционният съд е достигнал до несъответни на изложената фактическа обстановка правни изводи. Описаната фактическа обстановка не може да бъде подведена под състава на твърдяната нелоялна търговска практика. Излагат се съображения във връзка с това, че от съответната практика следва да бъдат засегнати основана част от потребителите и мярката не може да се основава само на един конкретен случай. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени като незаконосъобразна Заповед № 251/12.04.2017 г. на Председателя на Комисията за защита на потребителите. Ответникът по касационната жалба, Председателят на Комисията за защита на потребителите, чрез процесуален представител, оспорва същата като неоснователна. Сочи че е налице постановено решение на СЕС, в което е възприето че дори практиката да засяга само един потребител то е налице нелоялна търговска практика. Прави искане за отхвърляне на касационната жалба, като претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. По същество, касационната жалба е неоснователна: Производството пред Административен съд С. - град е образувано по жалба на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, срещу Заповед № 251/12.04.2017 г. на Председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на дружеството, на основание чл. 68 л ал. 1 във връзка с чл. 68 в, във връзка с чл. 68 г, ал. 4, във връзка с чл. 68 е, ал. 2 от Закона за защита на потребителите се забранява при упражняване на своята дейност да използва нелоялна търговска практика, а именно: чрез премълчаване да прикрива съществена за избора на потребителя информация относно това, че за използване на функцията локатор на предлаганата за продажба стока – детски часовник "N. K. W. S2", потребителят трябва да притежава мобилен телефон с операционна система "Android версия 4. 2 или по-нова или мобилен телефон с операционна система "IOS" версия 9. 0 или по-нова. В хода на производството пред АССГ по безспорен начин се установява, че КЗП е извършила проверка в офис на дружеството, във връзка с постъпила жалба от потребител, съдържаща твърдения относно непредставена информация за съществен факт при закупуване на мобилно устройство във формата на ръчен часовник. Търговецът е предлагал за продажба мобилно устройство във формата на ръчен часовник, изпълняващ едновременно функциите на ръчен часовник, на мобилен телефон и на локатор и бил предназначен за деца – основната му функция е свързана с локализиране местонахождението на детето във всеки един момент. Б. установено че потребителката е закупила мобилното устройство от магазин на търговеца и служителите в търговския обект, не са и представили съществената информация свързана със закупувания продукт – необходимост потребителя да притежава мобилен телефон с операционна система "Android версия 4. 2 или по-нова или мобилен телефон с операционна система "IOS" версия 9. 0 или по-нова, за да може да се използва най-съществената функция на часовника – локатор и специалното приложение "V. F. T.". Резултатите от извършената проверка са обективирани в констативен протокол № К-0254933/26.05.2017 г. Проверяващите са установили, че действително мобилното устройство е закупено с цел да се ползва неговата основна функция, като локатор. Въз основа на констатацията и като отхвърля възражението на дружеството, председателят на Комисията за защита на потребителите с обжалваната заповед налага процесната ПАМ. За да отхвърли жалбата, съдът е приел, че обжалваната заповед е валиден административен акт, издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процесуалния закон, и в съответствие с целта на закона. Съдът е посочил в обжалваното решение, че описаните в оспорвания акт факти субсумират състава на нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68 е, ал. 2, пр. 1 от ЗЗП. Решението е правилно. При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдебният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. По отношение на правилното приложение на материалния закон и обосноваността на съдебния акт, настоящата съдебна инстанция приема следното: Страните не спорят, че процесната заповед е издадена на основание чл. 68 л, ал. 1 във връзка с чл. 68 в, във връзка с чл. 68 г, ал. 4, във връзка с чл. 68 е, ал. 2 от Закона за защита на потребителите. Със същата, на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, се забранява при упражняване на своята дейност да използва нелоялна търговска практика, а именно: чрез премълчаване да прикрива съществена за избора на потребителя информация относно това, че за използване на функцията локатор на предлаганата за продажба стока – детски часовник ‘N. K. W. S2", потребителят трябва да притежава мобилен телефон с операционна система "Android версия 4. 2 или по-нова или мобилен телефон с операционна система "IOS" версия 9. 0 или по-нова. Уредбата на нелоялните търговски практики се съдържа в глава четвърта, раздел трети от Закона за защита на потребителите. Фактическият състав на общата забрана за нелоялна търговска практика се съдържа в разпоредбата на чл. 68 г, ал. 1 ЗЗП, която гласи, че Търговска практика от страна на търговец към потребител е нелоялна, ако противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена, или на средния член от групата потребители, когато търговската практика е насочена към определена група потребители. Съобразно чл. 68 г, ал. 4 от ЗЗП нелоялни са и заблуждаващите търговски практики по чл. 68 д - 68 к. В конкретната случай се констатира нелоялна заблуждаваща търговска практика в хипотезата на чл. 68 е, ал. 2 ЗЗП. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че в конкретната хипотеза е налице търговска практика по смисъла на легалната дефиниция на понятието, дадена в § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП, която норма е преекспонирала тази на чл. 2, бук. "г" от Директива 2005/29/ЕО на ЕП и на ЕС от 11.05.2005 г., и в която е прието, че за целите на Директивата "търговски практики от търговците към потребителите" са всяко действие, бездействие поведение или представяне, търговски съобщения, включително реклама и маркетинг, извършвани от търговец, пряко свързан с производството, продажба или доставка на стока до потребители. Преценката за наличие или вероятност от съществено изменение на икономическото поведение на потребителите, предвид т. 25 на § 13 се извършва, като органът съобразява използването на търговска практика, която намалява значително способността на потребителя да вземе информирано решение, което води до вземането на решение, което потребителят не би взел без използването на тази търговска практика. Както административният орган, така и съдът са достигнали до съответния на доказателствата правен извод, че конкретно предприетата от дружеството търговска практика – да премълчи информация, имаща отношение към предлаганият продукт, е заблуждаваща. Съответно търговецът чрез бездействието си прикрива съществена информация необходима на средния потребител за вземане на търговско решение. Налице е заблуждаващо бездействие в смисъла вложен в нормата на чл. 7, т. 1 и т. 2 от Директива 2005/29/ЕО на ЕП и на ЕС от 11.05.2005 г., с оглед премълчаване на съществена информация относно закупеният продукт. При проверка на материалната законосъобразност на заповедта съдът е преценил всички визирани в нормата на чл. 68 е, ал. 1 и ал. 2 ЗЗП предпоставки, предвид вложения от законодателя смисъл. Касационните възражения на дружеството в обратния смисъл са неоснователни. За да е налице твърдяната от органа нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68 е, ал. 1 ЗЗП и чл. 7 от Директива 2005/29/ЕО е необходимо първо от целия фактически контекст на същата и като се вземат предвид всички нейни характеристики и обстоятелства, както и ограниченията на използваното средство за комуникация, тя да не предоставя съществена информация, необходима на средния потребител в зависимост от ситуацията за вземането на търговско решение, след като се е запознал с тях, което води или може да доведе до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази търговска практика. Съответно първата необходима законова предпоставка от фактическия състав на нелоялната заблуждаваща търговска практика е, чрез нея да не се предоставя съществена информация. В процесния случай, съществената информация, която търговеца не съобщава на потребителите е, че закупеното мобилно устройство с формата на ръчен часовник, изпълняващ едновременно функциите на ръчен часовник, на мобилен телефон и на локатор, може да се използва само ако потребителят притежава мобилно устройство поддържащо една от двете операционни системи - "Android версия 4. 2 или по-нова или "IOS" версия 9. 0 или по-нова. Втората предпоставка е непредоставянето на същата да води до вземане на търговско решение, което в противен случай потребителя не би взел. Видно и от поведението на засегнатия потребител е, че при узнаване за употребата на закупеното от него устройство, същият е поискал да го върне. Съответно лицето би отказало покупката на стоката ако е било запознато с тази съществена информация, тъй като продукта е закупен именно поради факта че то има локализираща функция и потребителят във всеки един момент има възможност да установи къде се намира детето му и това е водещият мотив за закупуване на този вид мобилно устройство. Съгласно ал. 2 от същата разпоредба заблуждаваща е и всяка търговска практика, при която чрез премълчаване, имайки предвид елементите по ал. 1, търговецът прикрива съществена информация по смисъла на ал. 1 или я предоставя по неясен, неразбираем или двусмислен начин, или не я предоставя своевременно, или при която търговецът не посочва своята истинска търговска цел, ако тя не се разбира от контекста и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение от средния потребител, което той не би взел без използването на търговската практика. Обосновано първоинстанционният съд е приел, че е налице прикриване на съществена информация, чрез нейното премълчаване. Обоснован е изводът на административния орган и на първоинстанционния съд, че "Българска телекомуникационна компания" ЕАД е премълчал пред потребителя, че закупеното мобилно устройство, може да се използва само ако потребителят има друго такова поддържащо посочените по-горе една от двете операционни системи, като по този начин търговецът е прикрил съществена информация, която е от важно значение за потребителя. Описаната в обстоятелствената част на оспорения административен акт фактическа обстановка, изцяло субсумира фактическия състав на твърдяната от органа нелоялна заблуждаваща търговска практика по чл. 68 г, ал. 4, във връзка с чл. 68 е, ал. 2 ЗЗП. Необосновани са наведените в касационната жалба оплаквания, че за да е налице нелоялна търговска практика, същата не може да бъде извлечена от един конкретен случай. Съгласно чл. 68 б, ал. 1 ЗЗП разпоредбите, на раздел III-ти от ЗЗП имат за цел да осигурят защита на потребителите срещу нелоялни търговски практики преди, по време на и след отправяне на предложение от търговец до потребител и/или сключване на договор за продажба на стоки или предоставяне на услуги. Разпоредбата на чл. 68 в ЗЗП изрично забранява нелоялните търговски практики, съответно с цел защитата на потребителите, законът не поставя като изискване повтаряемост на забранената практика, за да са налице основанията за намеса на административния орган и нейната забрана. Видно нормата на чл. 68 л. ЗЗП административният орган действа в условията на обвързана компетентност и когато Комисията за защита на потребителите установи, че търговската практика е нелоялна, председателят на комисията издава заповед, с която забранява прилагането на същата. В тази връзка следва да се има в предвид и Решение № С-388/2013 на СЕС, където съдът е посочил изрично, че Директивата за нелоялни търговски практики трябва да се тълкува в смисъл, че съобщаване от търговец на потребител, като разглежданото в главното производство, на погрешна информация респек. премълчаване на съществена информация трябва да се квалифицира като "заблуждаваща търговска практика" по смисъла на тази директива, макар че това съобщаване е засегнало един-единствен потребител. Посочено е в съдебното решение, че целта, преследвана от Директивата за нелоялните търговски практики, състояща се в пълна закрила на потребителите срещу подобни практики, се основава на обстоятелството, че потребителят се намира в по-слаба позиция, особено по отношение на равнището на информираност, поради което трябва да се смята, че потребителят е икономически по-слаб и с по-малко юридически опит в сравнение с неговия съдоговорител, като наведеното в касационната жалба, че средния потребител би следвало да е запознат с такъв вид стока и, че информация може да се намери на интернет страницата на БТК са неоснователни, предвид изложеното от СЕС по-горе. Посоченото в касационната жалба становище, че необходимата на потребителя информация е била налична на интернет страницата на "БТК" ЕАД и той е имал възможност да се запознае с нея и да прецени дали да закупи продукта, в конкретния случай е неоснователна. Безспорно от събраните по делото доказателства се установява, че потребителят е закупил процесната стока не по интернет чрез т. нар. онлайн търговия, а от един от търговските обекти на дружеството, като служител в търговския обект е извършил смяна на СИМ картата в мобилното устройство на потребителят и след извършване на тези действия, не му е предоставил съществената информация относно факта, че мобилното устройство следва да поддържа една от двете посочени по-горе операционни системи т. е. служителят не само е премълчал информацията, но не е и изпробвал дали мобилното устройство на потребителката е в синхрон със закупеното такова. Съдът намира, че макар информацията за процесния продукт да се е намирала на интернет страницата на дружеството-търговец, поради факта че стоката е закупена от магазинната мрежа и потребителят е бил обслужен от служител в търговския обект, то не може да се изисква от купувача да се запознава с информацията за продукта от интернет страницата на търговеца, тъй като тази информация е следвало да му бъде предоставена от служителя извършил продажбата. Верни са доводите на касатора че по силата на т. 18 от Преамбюла на Директива 2005/29/ЕО средния потребител следва да е сравнително добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив, но в конкретния случай, както съдът отбеляза по-горе, потребителят е бил заблуден относно закупеното от него мобилно устройство чрез премълчаване на необходимата информация, като бездействието е извършено в магазин на търговеца и е следвало неговият служител извършил продажбата да уведоми потребителят за свойствата и начина на използване на мобилното устройство, за да се счете че потребителят попада в обхвата на т. 18 от Директивата. Липсата на представяне на достоверна информация относно закупеният продукт от страна на търговеца, води до наличието на заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68 е, ал. 2 от ЗЗП. Правилни са изводите на съда че при издаване на обжалваната заповед не са допуснати нарушения на административно-процесуалните правила, като дори нарушението на разпоредбата на чл. 26 от АПК, не води до обратните изводи. От доказателствата по делото се установява, че на касатора е дадена възможност в хода на административното производство да депозира становище и да представя доказателства, като по този начин му е осигурено правото на защита. Като е приел, че оспорената заповед е издадена при спазване на процесуалните правила и в съответствие с материалния закон, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила. Предвид изхода на спора и при приложение на чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, на ответника по касационната жалба се дължат разноски за настоящата инстанция в размер на 100 лева юрисконсултско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 1 АПК, настоящият състав на седмо отделение на Върховен административен съд