Решение № 6829 от 7.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4274/2021 г.

Решение № 6829 от 7.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4274/2021 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" чрез процесуалния му представител - юрисконсулт М. П., срещу решение № 90 от 11.02.2021 г. по адм. дело № 1278/2020 г. на Административен съд-Пазарджик. С него е отменено, като незаконосъобразно негово решение № 07-0800/4189 от 11.08.2020 г. за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция. Изложени са доводи за неправилно прилагане на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Претендира присъждане на разноски. Ответната страна – община Септември в представен писмен отговор от кмета на общината изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава становище за неоснователност на касационната жалба. Счита за правилни изводите на първоинстанционния съд, че определените от възложителя в методиката за оценка условия по подпоказател П1 за съответни с принципите на чл. 2, ал 1 и чл. 70, ал. 1, ал. 2 и ал. 5 ЗОП. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от община Септември против решение № 07-0800/4189 от 11.08.2020 г. на изпълнителния директор на ДФЗ. С него е наложена финансова корекция в размер на 5 % от 55 100 лева разходи, които са поискани от бенефициера за възстановяване по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на технически проект: "Ремонт, оборудване и обзавеждане на административна сграда, находяща се в УПИ III – за административни нужди в квартал 91, в която се предоставят обществени услуги, с цел подобряване на нейната енергийна ефективност в гр. Септември, община Септември" и упражняване на авторски надзор при изпълнение на строителството". Основанието й е чл. 70, ал. 1, т. 9 във вр. чл. 73, ал. 1 и чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/. Изложени са доводи за издаване на акта в противоречие с материалния закон. Твърди се, че органът неправилно е приел, че заложените от възложителя критерии за оценка и точковия диапазон, поставят в неравностойно положение участниците в процедурата, което нарушава принципите на чл. 2, ал. 1 ЗОП. Съдът е събрал в цялост административната преписка, както по възлагане на обществената поръчка, така и по иницииране и налагане на финансовата корекция. Приетите въз основа на нея за установени факти и обстоятелства не са и спорни между страните. Въз основа на установената фактическа обстановка, съдът е изследвал наличието на отменителните основания по чл. 146 АПК. Приел е, че решението е издадено от компетентен административен орган при спазване на административно-производствените правила, но в противоречие с приложимия материален закон. Посочил е, че при изготвянето на критериите за икономически най-изгодна оферта възложителят е предвидил показатели, при които е постигнал необходимото оптимално съотношение качество/цена съгласно изискванията на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Противно на изложеното в обжалвания административен акт е счел, че изискванията в методиката за оценка по показател П1 са въведени коректно и ясно, като е определена точно относителната им тежест и не поставят в неравностойно положение участниците в процедурата. Приел е, че за участниците е било предварително ясно, че ако не предвидят в офертите си изпълнение на всичките четири изисквания или някои от тях, то това ще доведе до намаление на оценката им с 40 или със съответния по-малък брой точки при непредвиждане на някои от тези изисквания. Приел е, че не е налице посочената от органа възможност за значителна свобода на интерпретация от страна на комисията и за манипулиране на крайните резултати, като е посочил, че помощният орган на възложителя е обвързан от офертите на кандидатите и заложените в документацията изисквания, поради което е отменил обжалвания административен акт. Така постановеното решение е правилно, като краен резултат и с допълващи мотиви. От приложената преписка се установява, че община Септември е сключила договор № BG06 RDNP001-7. 008-0024-C01 от 9.10.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г. по процедура чрез подбор на проектни предложения по подмярка 7. 2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони". за извършване на дейности посочени в заявление за подпомагане на проект: "Ремонт, оборудване и обзавеждане на административна сграда, находяща се в УПИ III – за административни нужди в квартал 91, в която се предоставят обществени услуги, с цел подобряване на нейната енергийна ефективност в гр. Септември, община Септември". Във връзка с изпълнение на проекта е открита и проведена процедура по чл. 20, ал. 3 ЗОП за възлагане на обществена поръчка за избор на изпълнител за изготвяне на технически проект и упражняване на авторски надзор при изпълнение на строителството на горепосочения проект. На 28.06.2018 г. е сключен договор с класирания на първо място участник – "Ретона" ЕООД. След извършен последващ контрол върху обществени поръчки за разходи, финансирани изцяло или частично със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и анализ на документацията от проведената от община Септември обществена поръчка и становище на помощник оценителите е счетено, че приложената методика за оценка съдържа скала за оценяване на техническото предложение по показател П1, която е базирана на изключително голяма стъпка от 1 до 40 и по този начин не позволява прецизна и обективна оценка, тъй като участниците, получили 40 точки ще имат абсолютно предимство пред останалите. Прието е от органа, че избраните от възложителя показатели и тяхната относителна тежест в комплексната оценка на практика не осигуряват определянето на офертата, която предлага най-добро съотношение качество-цена, както и че е налице предпоставка за значителна свобода на интерпретация от страна на членовете на комисията при присъждане на точки в изключително голям диапазон и за манипулиране на крайните резултати. Направен е извод, че участник, който отговаря на минималните изисквания на възложителя и е получил 1 точка за техническото си предложение, практически не може да се класира на първо място, освен ако не предложи нереалистично ниска цена. Административният орган е открил производство по налагане на финансова корекция по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ и вземайки предвид събраните по преписката доказателства и възражението на възложителя, е издал процесното решение, като е счел, че е нарушена разпоредбата на чл. 70, ал. 5 и чл. 2, ал. 1 ЗОП, тъй като методиката за оценка дава възможност за значителна свобода на интерпретация от страна на комисията, съответно поставя в неравностойно положение участниците в процедурата. Посочил е, че нарушението попада в обхвата на т. 9. 2 от Наредбата и е наложил минимума от 5 % финансова корекция от разходите, които са поискани от бенефициера за възстановяване по договора за възлагане на обществената поръчка в размер на 55 100 лева без ДДС. При тези данни по делото, главният въпрос по спора е дали възложителят при провеждане на процесната обществена поръчка, която безспорно е финансирана със средства на европейските фондове и с предвидено в програмата национално съфинансиране, е допуснал нарушение на изискването на чл. 70, ал. 5 ЗОП. Обективно Административен съд – Пазарджик е приел, че възложителят, в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 5 ЗОП е избрал като критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена съобразно утвърдените показатели" с тежест на "цената" – 60 точки и на "техническия показател" – 40 точки. Видно от методиката, техническият показател е качествено измерим, в съответствие с чл. 70, ал. 4, т. 2 ЗОП. Противно на твърдението на органа, настоящ касатор, възложителят в съответствие с чл. 70, ал. 7, т. 3, буква "б" ЗОП е определил стойностите на показателя в цифри като е посочил начина за тяхното изчисляване от комисията с конкретна стойност при присъждането на съответния брой точки. В съответствие с чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Видно от представената методика за оценяване е налице съответствие със законовите изисквания на обявените от възложителя показатели и начина на тяхното оценяване. В методиката са описани изисквания на показателя П1 "Организация за изпълнение на поръчката", като 1 точка получава участникът, който е представил към техническото си предложение "Програма за изпълнение на поръчката", която отговаря на изискванията на възложителя, посочени в т. 4. 8. "Изисквания към съдържанието на Техническото предложение" от указанията за участие, без да ги надгражда. Предвидено е всеки участник да получава по 10 точки отгоре /максимум 40 точки/, ако към представената от участника към техническото предложение, "Програма за изпълнение на поръчката", която отговаря на минималните изисквания на възложителя и ги надгражда, когато е изпълнено минимум 1 (едно) от следните условия: А) Участникът е предложил вътрешна организация за разпределението на предвидения човешки ресурс на ниво отделна проектна част за изпълнение на дейността по проектиране; Б) Участникът е предложил вътрешна организация за разпределението на предвидения човешки ресурс на ниво отделна проектна част за изпълнение на дейността по упражняване на авторски надзор; В) Участникът е предложил мерки за вътрешен контрол на човешкия ресурс и съгласуване на действията между всички членове на човешкия ресурс, гарантиращи качественото изпълнение на дейността по проектиране и Г) Участникът е предложил мерки за вътрешен контрол на човешкия ресурс и съгласуване на действията между всички членове на човешкия ресурс, гарантиращи качественото изпълнение на дейността по упражняване на авторски надзор. За всяко едно допълнително предложение, което надгражда минималните изисквания на техническото предложение, участникът получава по 10 точки. Общата относителна тежест на техническия критерий в комплексната оценка е 40 % и се формира, като сбор от точките по показател П1. Противно на твърдението на касатора, възложителят много ясно и достъпно за заинтересованите лица е описал елементите от техническите предложения по всеки един от показателите, които имат значение за процеса на оценяване и начина на обвързване на всяко предложение с качеството на изпълнение. Комплексната оценка е сбор от икономическата и техническата оценка и е определяща относно крайното класиране и съответно определянето на изпълнител на поръчката. От възлагателната преписка безспорно се установява, че възложителят прецизно е изпълнил задължението си по чл. 70, ал. 7, б. "б" ЗОП, като е посочил начина за определяне на експертната оценка по показател П1. Така, за да получи 1 точка, предложението на участника следва да отговаря на минимално заложените изисквания за съдържанието на техническото предложение, изрично посочени в т. 4. 8 от документацията – програма за изпълнение на поръчката и линеен график. За всяко надграждане над минималните изисквания, възложителят е предвидил получаване на 10 точки, като например представено разпределение на човешкия ресурс на ниво отделна проектна част за изпълнение на дейността по проектиране и др. Тази система не е сложна и е напълно ясно за участниците, че ако искат да получат максималния брой точки, то те следва да представят изискуемите от възложителя надграждания върху основния технически показател. Внимателният анализ на оповестената методика за оценка на техническите показатели установява утвърден от възложителя ефективен начин за сравняване на предложенията на участниците за максимално обезпечаване качественото изпълнение предмета на обществената поръчка. На следващо място, съдът съобрази, че записаните указания за оценяване съответно с 40, 30, 20, 10 или 1 точка следва да се разглеждат съвместно, а не изолирано едно от друго. Само по този начин може да се открие разликата в техническите предложения, която води до разлика при оценяването. Ако участникът е предложил всичките четири елемента, посочени в методиката за оценка като надграждащи, то това се приема от възложителя за подробно описание за реализиране на предмета на обществената поръчка. Във връзка с доводите на касатора следва да се отбележи, че в одобрената документация възложителят е посочил целите и търсения от него ефект, както и конкретните правила за тяхното изпълнение и постигане. Не е налице и твърдяната от административния орган неограничена свобода за помощния орган да преценява наличието, съответно - липсата на надграждащи елементи на техническите предложения, а оттам и липсва нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП, тъй като в случая се гарантира реалната конкуренция. По изложените по-горе съображения, правилно от първоинстанционния съд е преценено, че от възложителя са възприети показатели, свързани с предмета на процесната поръчка, които са ясни и конкретни и не дават неограничена свобода при оценяването и гарантират реалната конкуренция. Предмет на контрол в производството по преразглеждане на решението за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка е именно дали са съобразени нормативно установените рамки на оперативната самостоятелност на възложителя, при упражняване на която последният несъмнено има възможността да избере критерия за оценяване на предложенията, включените в него показатели, относителната им тежест и методиката за определяне на оценката по всеки от тях. Обоснован е направеният от съда извод, че атакуваното пред него решение, не противоречи на правилата на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП, налагащи показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3 на същия законов текст, да не дават неограничена свобода на избор, да гарантират конкуренцията, и независимо, че възложителят посочва методиката за оценка на офертите и начина на определяне на оценката по всеки показател в документацията за обществената поръчка, този начин следва да дава възможност за оценка нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, да позволява сравняване и обективното оценяване на техническите предложения, и да осигури на участниците достатъчна информация за правилата за определяне на оценката по всеки показател. Извършеният анализ и съпоставка на указанията за експертно оценяване в тяхната цялост и логическа връзка, съвместно с предмета на обществената поръчка, техническата спецификация, отделните стъпки при оценяване, обусловени от пълнотата на информацията в техническото предложение по показателя П1 и съдържащите се в него надграждащи елементи, установяват по безспорен начин, че указанията за прилагане на методиката за оценяване на нечисловите параметри от техническите предложения, напълно покриват особените изисквания на чл. 70, ал. 5 ЗОП. Поради това изводът на административния орган за допуснато нарушение е необоснован, тъй като не съответства на материалите, събрани по делото. Липсата на нарушение на национална правна норма, води до несъставомерност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Поради това решението за налагане на финансова корекция е незаконосъобразно на това основание. Като го е отменил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила. Във връзка с изхода на делото на касатора не се дължат разноски. Такива не са поискани от ответната страна поради което съдът не присъжда разноски с настоящото решение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение