Решение № 10361 от 11.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12424/2010 г.

Решение № 10361 от 11.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12424/2010 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Евромастер Импорт - експорт" ООД срещу решение № 1596 от 20.05.2010 г. по адм. д № 4084/2009 г. на Административен съд София- град, в частта, с която е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу заповед № СП-031 от 25.05.2009 г. на главния директор на Главна дирекция "Надзор на пазара" към Държавна агенция за метрологичен и технически надзор. Подадена е и касационна жалба и от главния директор на Главна дирекция "Надзор на пазара" към Държавната агенция за метрологичен и технически надзор, чрез процесуалния представител, срещу решение № 1596 от 20.05.2010 г. по адм. д № 4084/2009 г. на Административен съд София- град, в частта с което е отменена издадената от него заповед № СП-031 от 25.05.2009 г. по пункт IV и V. От Главна дирекция "Надзор на пазара" към Държавната агенция за метрологичен и технически надзор е подадена и частна жалба срещу определение № 2430 от 19.07.2010 г. по адм. д № 4084/2009 г. на Административен съд София- град, с което в производство по чл. 248 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК Държавната агенция за метрологичен и технически надзор е осъдена да заплати на "Евромастер Импорт - експорт" ООД разноски по делото в размер на 300 лв. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбите. Касационните жалба са процесуално допустими, подадени в законоопределения срок, от надлежна страна. Разгледани по същество, касационната жалба на главния директор на Главна дирекция "Надзор на пазара" към Държавната агенция за метрологичен и технически надзор се явява основателна, а на "Евромастер Импорт - експорт" ООД неоснователна. С оспорената пред съда заповед № СП-031 от 25.05.2009 г. на главния директор на Главна дирекция "Надзор на пазара" към Държавна агенция за метрологичен и технически надзор, на основание чл. 30а от Закона за техническите изисквания към продуктите /ЗТИП/, във връзка с чл. 20, ал. 1 от Наредбата за условията и реда за извършване на надзор на пазара /НУРИНП/ и чл. 30а, ал. 4 от ЗТИП, във връзка с чл. 23, ал. 1 и чл. 24 от НУРИНП е забранено разпространението на маска за прах /dust mask/, артикул № 130103, за еднократна употреба, търговска марка Raider, произход Китай, без обявен производител, баркод 3800123126178, вносител "Евромастер Импорт - експорт" ООД, наредено е изтегляне на продуктите от пазара, задължено е "Евромастер Импорт - експорт" ООД да уведоми ГД "НП" при ДАМТН за 1. общото количество на внесените в страната продукти, както и да предостави информация за всички търговски обекти, в които продуктите са пуснати и се предлагат за продажба, включително и от дистрибутори и 2. за количеството продукти, изтеглени на пазара, за които е установеното несъответствие със съществените изисквания не може да се отстрани технически и е разпоредено "Евромастер Импорт - експорт" ООД да извърши унищожаване на продуктите. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че жалбоподателят не е опровергал констатациите на административния орган за несъответствие на маските с чл. 10, ал. 1 и 3 от Наредбата за съществените изисквания и оценяване съответствието на личните предпазни средства поради наличие на остри ръбове, които могат да предизвикат силно дразнене или нараняване при предвидими условия за употреба, за несъответствие на съществените изисквания на чл. 13, ал. 1 и 2 и чл. 21 от наредбата относно наличие на инструкция за употреба и нейното съдържание, за несъответствие на съществените изисквания на чл. 17 от наредбата за маркиране на крайна дата на употреба, за несъответствие на съществените изисквания на чл. 25 от наредбата за нанасяне на маркировки за идентификация или сигнализация, отнасящи се пряко или косвено до здравето и безопасността на ползувателя и за несъответствие на съществените изисквания на чл. 45, ал. 5 от наредбата за нанасяне на маркировки за идентификация на производителя и специфични характеристики за типа, който заедно с инструкцията за употреба да позволяват обучен и квалифициран ползувател да ги използва правилно. Направени са изводи, че по представения сертификат, издаден от акредитирана изпитвателна лаборатория и приложения към него протокол за изпитване е видно, че на изследване е подложен единствено материалът от който са изработени маските, но не и начинът на прикрепване на маската /чрез телбод/ към ластична лента, поради което издаденият сертификат не опровергава констатацията на административния орган, че носенето на маската може да доведе до нараняване на части от лицето, които са в контакт с острите ръбове на телбода. Изследването на маската в лабораторни условия е показало, че същата е от нетъкан текстил, а според декларацията на китайския производител маската е хартиена. Процесната заповед за забрана разпространението на продукта - маска за прах, съдът е преценил за законосъобразна по съображения, изложени подробно в мотивите на решението, които следва да бъдат споделени и които от своя страна са основани на съдържащите се в административната преписка доказателства и най-вече в докладите на главния инспектор в регионален отдел и началника в регионалния отдел гр. Варна към ДАМТН, като с последния е направено предложение до Главния директор на Главна дирекция "Надзор на пазара" към ДАМТН да издаде предписание по чл. 30а, ал. 2 от ЗТИП. Едновременно с това, изхождайки от дефиницията за лично предпазно средство и след като е обсъдил характеристиките на процесните маски, съдът е стигнал до обоснован и верен правен извод, че след като маските от посочения вид се използват за предпазване от конкретна възможна опасност, изразяваща се във вероятност от вдишване на твърди частици прах, стъклени влакна, цимент и др., то те притежават всички белези на ЛПС. За да отмени оспорения акт по пункт IV и V, съдът е приел, че е издаден при липса на материалноправни предпоставки по чл. 30а, ал. 4 от ЗТИП, предвиждащ, че когато несъответствието със съществените изисквания и/или с изискванията за екопроектиране не може да се отстрани технически, производителят, неговият упълномощен представител, вносителят или търговецът унищожава продуктите за своя сметка по предписание на органите за надзор на пазара. Съдът е изложил мотиви, че докладите въз основа на които е издаден административния акт не съдържат констатация, че посочените несъответствия не могат да бъдат отстранени и предложение за издаване на предписание за унищожаване на продуктите и че заповедта е противоречива, тъй като в пункт III. 2 е вменено задължение на жалбоподателя в 20-дневен срок от връчване на заповедта за уведоми органа за количествата изтеглени от пазара лични предпазни средства, за които установеното несъответствие със съществените изисквания не може да се отстрани технически, а по пункт IV и V препраща към пункт I, от което следва, че разпореждането за унищожаване касае всички продукти, а не само тези за които е невъзможно отстраняването на констатираните несъответствия. Касационният жалбоподател "Евромастер Импорт - експорт" ООД излага доводи, че в административният акт не е изследвано, че маската за прах е лично предпазно средство, не маска за комфорт, което е установено от съда и доказването на тази характеристика се е извършило частично в съдебната фаза. Оспорва се извода на съда, че маската за прах е лично предпазно средство, счита се, че е маска за комфорт и не попада в обсега на действие на Наредбата определяща вида лични предпазни средства. Излагат се доводи, че маската е проектирана за лична хигиена и е преминала успешно изпитанията на акредитираната лаборатория на "Булгарконтрола" и според вещото лице маската няма качества, които биха предпазили работещите при вредни условия на труд. Пропуск на органа за надзор на пазара е неизследването на вида на маската, не е доказано, че се продават два вида маски с един артикулен номер от нетъкан текстил и от хартия. Счита се за неправилна констатацията в доклада въз основа на който е издадена заповедта, че поради липсата на инструкция на български език употребата на маските носи риск за ползувателите им, с оглед конструкцията им. От страна на административния орган се излагат доводи, че след като съдът е констатирал, че процесният тип маска не отговаря на съществените изисквания, регламентирани в чл. 10, ал. 1 и ал. 3 от Наредбата за съществените изисквания и оценяване съответствието на личните предпазни средства, поради наличие на остри ръбове, които могат да предизвикат силно дразнене или нараняване при употреба, /както и поради липса на инструкция за употреба в два от проверените търговски обекта, както и наличие на несъответствие на инструкцията за употреба с изискванията на наредбата за нейното съдържание в трети проверен търговски обект и констатираното несъответствие по чл. 17, чл. 25 и чл. 45, ал. 5 поради липса на задължителни маркировки/, е следвало да направи извод, че правилно административният орган е разпоредил предвиденото в закона унищожаване на продукта при условията на чл. 24 от Наредбата за условията и реда за извършване на надзор на пазара и че неправилно съдът се е позовал на докладите на длъжностните лица от Регионален отдел Варна на ГД "Надзор на пазара, в които не е имало констатация за невъзможност за отстраняване на посочените несъответствия. В раздел III. 2 от оспорената пред съда заповед, административният орган формално е възпроизвел разпоредбата на чл. 21 от Наредбата за условията и реда за извършване на надзор на пазара, която вменява задължение на лицето, пуснало продукта на пазара и/или пуснало го в действие да уведоми в 14-дневен срок за своето решение да преработи продукта, когато несъответствието му със съществените изисквания може да се отстрани технически и за срока в който ще извърши отстраняването, без да установи, че са налице предпоставките за това. В касационната жалба се излагат доводи, че в процесния случай посоченото несъответствие не може да бъде отстранено и тези действия са вменени като задължения на производителите, а не и на вносителя, какъвто е жалбоподателя, но в заповедта по III. 2 изрично е задължен изрично "Евромастер Импорт - експорт" ООД. Посочва се в жалбата, че дружеството не е упълномощено от производителя на продукта по смисъла на чл. 4, ал. 4 от ЗТИП и не биха могли да му се възложат евентуални действия по отстраняване техническите несъответствия на маските със съществените изисквания, поради което е неправилен извода на съда, че административният орган е разпоредил унищожаването на всички продукти, без да е изследвал могат ли да бъдат приведени в съответствие със съществените изисквания. Действително в докладите на длъжностните лице и в оспорената пред съда заповед не се съдържат фактически констатации по чл. 30а, ал. 4, че несъответствието не може да се отстрани технически. С оглед установеното несъответствие по т. 3 от заповедта за наличие на ясно видими по вътрешната повърхност на маската остри ръбове от телбода, чрез който е прикрепена еластичната лента към маската, може да се направи извод, че несъответствието не може да отстрани технически, но тази фактическа констатация е от компетентността на административния орган, а не и на съда при разглеждането на делото или на настоящата инстанция. С оглед на това правилно е отменена заповедта в частта по пункт IV и V, но преписката е следвало да се върне на административния орган за установяване и излагане на фактически констатации относно наличието на една от приложимите хипотези на чл. 21 от Наредбата за условията и реда за извършване на надзор на пазара или чл. 30а, ал. 4 от ЗТИП, тъй като възможностите са или техническите несъответствия да бъдат отстранени или да се унищожат продуктите. В тази част на решението, съдът неправилно се е произнесъл при хипотезата на чл. 172, ал. 2 от АПК, вместо при хипотезата на чл. 173, ал. 2 от АПК, което води до незаконосъобразност на решението в тази част. Частната жалба срещу определението от № 2430 от 19.07.2010 г. е основателна. Видно от установените в определението факти, след приключване на устните състезания по делото на 20.04.2010 г., с молба от 22.06.2010 г. са представени доказателства за изплащане на адвокатско възнаграждение по банков път, два броя банкови извлечения от 02.11.2009 г. и от 17.06.2010 г. След като своевременно до приключване на устните състезания по делото не са представени доказателства за изплатено адвокатско възнаграждение, неправилно такова е присъдено с определението по чл. 248 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК, още повече, че второто банковото бордеро е издадено след постановяване на съдебното решение. Воден от изложеното, Върховният административен съд, Седмо отделение