Решение № 10325 от 13.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14500/2011 г.

Решение № 10325 от 13.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 14500/2011 г., VIII о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 на Данъчно-осигурителен процесуален кодекс (ДОПК) във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуален кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Голф Клуб Ибър" АД, гр. София, против решение № 3845/03.08.2011 г., постановено по адм. д. № 4000/2009 г. по описа на Административен съд - София-град, първо отделение, 17 състав, в частта, с която е отхвърлена жалбата му против ревизионен акт (РА) № 23-800582/20.11.2008 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София област, потвърдена с решение № 565/23.04.2009 г. на директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при Централно управление на Национална агенция за приходите. Касаторът поддържа в касационната жалба, че обжалваното решение е неправилно, необосновано и незаконосъобразно като постановено в нарушение на процесуалния и материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска отмяна на съдебното решение и на РА. Претендира разноски. Ответникът - директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София при Централно управление на Национална агенция за приходите, чрез пълномощника си юрк. Соколова, оспорва жалбата като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, осмо отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима, като разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С частта от обжалваното решение № 3845/03.08.2011 г., постановено по адм. д. № 4000/2009 г. по описа на АССГ е отхвърлена жалбата на "Голф Клуб Ибър" АД по отношение на начисления ДДС по фактури № 433/05.12.2007 г., 434/06.12.2007 г., 436/13.12.2007 г., 439/14.12.2007 г., 440/15.12.2007 г., 442/15.12.2007 г., 446/18.12.2007 г., 452/28.12.2007 г., 468/21.01.2008 г., 476/30.01.2008 г., 479/30.01.2008 г., 487/31.01.2008 г., 497/01.02.2008 г., 500/04.02.2008 г., 504/15.02.2008 г., 521/29.02.2008 г., 539/11.03.2008 г., 544/11.03.2008 г., 547/12.03.2008 г., 548/12.03.2008 г., 549/12.03.2008 г., 555/17.03.2008 г. и 562/21.03.2008 г. За да постанови този резултат, първостепенният съд е приел, че РА е законосъобразен, тъй като в случая сградите са завършени в груб строеж по смисъла на т. 46 от § 5 от ДР на ЗУТ, което се установява от съставени актове обр. 14, обр. 15 и удостоверения за въвеждане в експлоатация, надлежно проверени от вещото лице и посочени в експертното заключение, поради което на датата на плащането данъкът е станал изискуем съгласно чл. 25, ал. 6 ЗДДС и същият е следвало да бъде начислен от ревизираното дружество при издаването при издаването на фактурата. Наред с това съдът е приел за неоснователна и алтернативно поддържаната теза на жалбоподателя, че извършените плащания съставляват задатък. Оплакванията на касатора могат да бъдат систематизирани по следния начин: плащанията по процесните фактури са по освободени доставки по смисъла на чл. 45, ал. 2 от ЗДДС и тяхното осъществяване не поражда изискуемост на ДДС в момента на получаване на плащането и за неговия размер, тъй като според заключението на вещото лице към датата на издаване на фактурите сградите не са били на етап на завършеност "груб строеж" - строежът на сградите или не е започнал или е налице единствено определена строителна линия и ниво или е достигната кота "0"; осъществяването на авансово плащане по освободена доставка не поражда изискуемост на ДДС в момента на получаване на плащането и за неговия размер; неправилно съдът не е взел под внимание възражението на дружеството, че органите по приходите не са изследвали въпроса дали получените плащания за ревизирания данъчен период представляват задатък. В подкрепа на последното твърдение към касационната жалба са представени писмени доказателства. Оплакванията са неоснователни. Правилно по посочените по-горе фактури с предмет "продажба право на строеж", по които не е учредено право на строеж и за които са издадени Акт обр. 14 за приемане на конструкцията или Акт обр. 15 за установяване на годността за приемане на строежа, или - по една значителна част от тях - Акт 16 и удостоверения за въвеждане в експлоатация, първостепенният съд е приел, че същите не материализират освободени доставки и е отхвърлил по тази част от спора защитната теза на ревизираното лице, че визираните доставки са необлагаеми на основание чл. 45, ал. 2 ЗДДС. Съгласно цитираната норма, учредяването или прехвърлянето на право на строеж се смята за освободена доставка по ал. 1 до момента на завършване в груб строеж на сградата, за която се учредява или прехвърля правото на строеж. В правото на строеж не се включват извършените строително-монтажни работи. Обоснован е изводът на съда, че в случая сградите са завършени в груб строеж по смисъла на т. 46 от § 5 на ЗУТ и това се установява от съставените актове обр. 14 за приемане на конструкцията, съответно актове обр. 15 за установяване на годността за приемане на строежа и удостоверения за въвеждане в експлоатация, индивидуализирани в експертното заключение с дата 02.05.2011 г. Изложеното показва, че по сключените предварителни договори, по които са издадени фактурите, понастоящем предмет на разглеждане, касаторът е извършил облагаеми доставки по смисъла на чл. 12 ЗДДС, тъй като предметът на доставките не е "учредяване или прехвърляне на право на строеж" по смисъла на чл. 45, ал. 2 ЗДДС с визирания от нормата вещно-правен ефект на сделката, а продажба в облигационно-правния смисъл на това понятие. Горното обстоятелство, ведно с факта, че е настъпил и правопрекратяващият факт на завършване на сградите в груб строеж налагат извода, че фактурите неправилно са отчетени от ревизираното лице като освободени доставки, тъй като не попадат в обхвата на чл. 45, ал. 2 ЗДДС. На датата на плащането данъкът е станал изискуем съгласно съгласно чл. 25, ал. 6 ЗДДС в съответната редакция, действала през процесните периоди, и същият е следвало да бъде начислен от дружеството при издаването на фактурите. В този контекст следва да бъде посочено, че е неоснователно възражението на касатора, че данъкът не е бил изискуем, тъй като към датата на издаване на фактурите сградите не са били на етап на завършеност "груб строеж". Това е така, тъй като не се касае за авансово плащане по освободена, а по облагаема доставка. Настоящият състав намира, че правилно съдът е разгледал като неоснователна алтернативно поддържаната теза от дружеството, че извършените плащания съставляват задатък по смисъла на чл. 93 ЗЗД. Вярна е преценката, че това становище не се подкрепя от доказателствения материал, тъй като фактурираните стойности не съответстват на размера на задатъка, определен в чл. 6.3. на представените по делото предварителни договори. Не съвпадат също така определените срокове за плащането му с датите на издадените фактури. В допълнение към мотивите на първостепенния съд следва да се посочи, че се налага да бъде отграничена гаранционната функция на предоставен задатък в облигационноправен смисъл от функцията на "облагаеми доставки" за целите на ЗДДС. Така, предоставянето на определена парична сума, относно чието предназначение не се установява да е гарантирането и обезпечаването на изпълнението на задълженията за сключване на окончателен договор, следва да бъде прието като престация, срещу която съответно ще бъде получена стока или друго вещно право върху стока. След като е налице плащане като част от договорена между страните цена във връзка със сключване на сделка, която представлява облагаема доставка по смисъла на чл. 6, ал. 1 от ЗДДС, то и извършеното плащане представлява данъчно събитие по смисъла на чл. 25, ал. 6, във връзка с ал. 2 от ЗДДС, датата на което е датата на фактическото извършване на плащането. След като има получено плащане, което е свързано с облагаема доставка, то данъкът е изискуем от регистрираното лице - доставчик, в случая ревизираното дружество, за което възниква задължение по чл. 86, ал. 2, във връзка с ал. 1 от ЗДДС. Към касационната жалба са представени писмени доказателства със следните твърдения: по пет от предварителните договори, по които са издадени фактури № № 433/05.12.2007 г., 434/06.12.2007 г., 436/13.12.2007 г., 452/28.12.2007 г. и 544/11.03.2008 г., по които с РА е начислен ДДС върху декларирана освободена доставка "продажба на право на строеж", като е прието, че същата е облагаема, предварителните договори са развалени от физическите лица - приобретатели. Представени са искови молби по чл. 55, ал. 1 ЗЗД пред Софийски градски съд, и се твърди, че са образувани граждански дела № № 13992/2010 г., 1241/2010 г., 10584/2011 г. Във връзка с развалянето на договорите се твърди още, че на основание чл. 115 от ЗДДС са издадени кредитни известия, както следва: към фактура № 433/05.12.2007 г. е издадено КИ № 1451/01.07.2011 г.; към фактура № 434/06.12.2007 г. е издадено КИ № 1455/01.07.2011 г.; към фактура № 436/13.12.2007 г. е издадено КИ № 1448/01.07.2011 г.; към фактура № 452/28.12.2007 г. е издадено КИ № 1458/01.07.2011 г.; към фактура № 544/11.03.2008 г. е издадено КИ № 1459/01.07.2011 г. В с. з. на 12.06.2012 г. пълномощникът на касатора е представил и други писмени доказателства, от които относимо към останалия за разглеждане предмет на спора е кредитно известие № 1486/01.12.2011 г. към фактура № 521/29.02.2008 г. Настоящият състав намира, че представените доказателства нямат доказателствена стойност, годна да обоснове изводи, различни от направените по-горе. Преди всичко следва да се отбележи, че всички издадени доказателства, включително и самите кредитни известия са с дати следващи ревизията. Нещо повече - същите са издадени дори след приключване на устните състезания в първата инстанция. по съществото на целените да бъдат установени обстоятелства с тези доказателства, настоящият състав намира, че същите не установяват по несъмнен начин развалянето на договорите по надлежния ред, каквото е изискването за издаване на кредитно известие, предписано с чл. 115, ал. 1 ЗДДС. Отделно от изложеното, кредитните известия не съдържат подпис за получател и с оглед етапа на представянето им не може да бъде извършена преценка дали са осчетоводени по предвидения в закона ред. Така визираните обстоятелства, преценени съвкупно, както и правилото на чл. 220 от АПК, установяващ забрана за нови фактически установявания, дават основание на настоящата инстанция да приеме за неоснователни твърденията на касатора, изградени на така представените доказателства. С оглед всичко изложено, решението на административния съд, с което е отхвърлена жалбата на "Голф клуб Ибър" АД срещу частта на начисления ДДС за данъчни периоди м. 12.2007 г., м. 02. м. 03.2008 г. по фактури № № 433/05.12.2007 г., 434/06.12.2007 г., 436/13.12.2007 г., 439/14.12.2007 г., 440/15.12.2007 г., 442/15.12.2007 г., 446/18.12.2007 г., 452/28.12.2007 г., 468/21.01.2008 г., 476/30.01.2008 г., 479/30.01.2008 г., 487/31.01.2008 г., 497/01.02.2008 г., 500/04.02.2008 г., 504/15.02.2008 г., 521/29.02.2008 г., 539/11.03.2008 г., 544/11.03.2008 г., 547/12.03.2008 г., 548/12.03.2008 г., 549/12.03.2008 г., 555/17.03.2008 г. и 562/21.03.2008 г. е правилно и следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и с оглед заявеното искане от пълномощника на ответника, на последния следва да бъде присъдена сумата 6 730.34 лв. - юрисконсултско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, осмо отделение,