Решение № 9671 от 15.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6008/2020 г.

Решение № 9671 от 15.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6008/2020 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от "ИВ И СИЕ 2010" ЕООД със седалище в гр. Враца, представлявано от управителя К. Петкова, против Решение № 357 от 14.05.2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-185/12.03.2020 г., с което е оставена без уважение жалба от жалба с вх. № ВХР-350/2.03.2020 г. от "ИВ И СИЕ 2010" ЕООД срещу Решение № 442/18.02.2020 г. на кмета на община Враца за класиране на участниците и определяне на изпълнител, в частта по обособена позиция № 1, на обществена поръчка с предмет "Доставка на хранителни продукти и напитки за нуждите на ОП "Социални дейности", детски и социални заведения на територията на община Враца", открита с Решение № 2631/9.09.2019 г. на възложителя. Претендира разноски. В касационната жалба обстоятелствено са релевирани доводи, които по съществото им може да бъдат отнесени към касационно-отменителните основания по чл. 209, т. 3 от АПК, а именно че решението е постановено в нарушение с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. Основно се твърди, че КЗК не е обсъдила всички наведени с жалбата доводи за незаконосъобразност в действията на възложителя чрез помощната комисия и най -вече за доводите за липса на основания за отстраняването му. Твърди се, че КЗК необосновано и неоснователно е оставила без уважение жалбата като по тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено и съдът да се произнесе по съществото на спора като бъде отменено решението на възложителя. Ответникът – кмета на община Враца не се представлява и не ангажира становище по жалбата. Ответникът – "Гала АМ" ЕООД не ангажира становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради това, че при произнасянето си КЗК е обсъдила всички относими факти и обстоятелства, като конкретните съображения са в съответствие с доказателствата, правилно е приложен материалния закон, а също така не са налице съществени нарушения на процедурните правила, поради което решението на КЗК е правилно и при липсата на касационни основания следва да се остави в сила. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № 2631/9.09.2019 г. е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти и напитки за нуждите на ОП "Социални дейности", детски и социални заведения на територията на община Враца" по седем обособени позиции. Спорната понастоящем Обособена позиция № 1 е с предмет: "Доставка на месо, месни продукти, птици, птичи продукти и риба". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Съобразно раздел V от документацията икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на критерий за възлагане най-ниска цена по чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП. Оценява се общата прогнозна стойност без ДДС, предложена от участника в ценовото предложение за съответната позиция за тригодишния период. Общата прогнозна стойност се формира съгласно Приложение № 1 към Ценовото предложение- Ценоразпис, получена в колона 10 след извършените изчисления. Неразделна част от документацията за участие е техническата спецификация. В част II, т. 1. 1 са описани видовете хранителни продукти, включени в обособена позиция № 1, с посочване на мярка и прогнозно количество за една година. Съобразно Приложение № 1- Ценоразпис към Обособена позиция № 1, част от ценовото предложение, участниците в табличен вид следва да оферират отделните видове хранителни стоки. Отбелязано е, че се оценява общата стойност без ДДС, получена в колона 10 от Ценоразписа и същата се посочва като обща прогнозна цена в Ценовото предложение. "ИВ И СИЕ 2010" ЕООД е представило ценово предложение по образец, в което е оферирана обща прогнозна цена за изпълнение на поръчката за обособена позиция № 1 в размер на 941 958, 79 лв. с ДДС. Към ценовото предложение е представено Приложение № 1 –Ценоразпис. В протокол № 4. 1 отразяващ работата на комисията по провеждане на процедурата е отразено разглеждането и оценката на техническите предложения. Спрямо касатора е установено, че общият сбор на всички, записани от участника стойности, в колона 10 "Обща стойност с ДДС за 3 години в лв. ", изчислен от комисията възлиза на 1 872 277, 55 лв. с ДДС и 1 560 231, 29 лв. без ДДС, а в Ценоразписа - Приложение № 1 към Ценовото предложение, както и в самото Ценово предложение участникът е посочил като обща цена за изпълнение на Обособена позиция № 1: 941 958, 79 лв. без ДДС и 1 130 350, 55 лв. с ДДС, т. е. с разлика от 741 927 лв. (в записа с ДДС). От така констатираната неточност, комисията е посочила, че не може по несъмнен и безспорен начин да установи, дали грешката произлиза от предложените единични стойности, от предложения процент отстъпка или от извършените изчисления, което опорочава цялостното Ценово предложение. При тази установеност е решила, че така установените съществени несъответствия с изискванията на възложителя, грешки и нередовности в Ценовото предложение на участника, не биха могли да се поправят чрез предоставяне на разяснения или допълнителни доказателства от участника или чрез проверка или изискване на информация от други органи и лица, тъй като това би довело до промяна на ценовото предложение на участника, поради което предоставената в чл. 104, ал. 5 от ЗОП възможност се явява неприложима. Прието е, че констатираните пороци в офертата (Ценовото предложение за Обособена позиция № 1) на "ИВ И СИЕ 2010" ЕООД са толкова съществени, че не могат да бъдат преодолени, без с това да се наруши императивната забрана на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, поради което и на основание чл. 107, т. 2, б. "а" и т. 5 от ЗОП Комисията е предложила за отстраняване участника "ИВ И СИЕ 2010" ЕООД, за Обособена позиция № 1, съгласно горепосочените подробни мотиви. По отношение на участника "ГАЛА АМ" ЕООД е установено, че е представил Ценово предложение за Обособена позиция № 1, което е изготвено съгласно приложения към документацията образец, към него са приложени всички изискуеми документи, изчисленията са извършени правилно и отговаря на предварително обявените условия и изискванията на Възложителя и ЗОП. Комисията е констатирала аритметична неточност в изписаната стойност без ДДС, но с оглед правилните изчисления на предложените единични цени, умножени по прогнозните количества и верния сбор на всички тях при получаването на общата стойност с ДДС, комисията е приела, че съвсем ясно и недвусмислено е отразено предложението на участника, въпреки грешката в изчисляването на стойността без ДДС, тъй като размерът на този данък е нормативно регулиран и общовалиден за всички участници, а и съгласно образеца на ценоразписа, в който всички единични стойности - както базовите цени от бюлетина на "САПИ" ЕООД, така и предложените от участника единични цени на отделните видове артикули, следва да се посочат тези с включен ДДС, и предвид напълно верните изчисления на цените с отстъпка, умножени по количествата и съвсем точното изчисляване на сбора им, комисията единодушно реши, че така констатираната неточност не се отразява на направеното ценово предложение и няма основание офертата да бъде отстранена. Впоследствие с Решение № 442/18.02.2020 г. на основание чл. 108, т. 1 и чл. 22, ал. 1, т. и т. 5 от ЗОП, както и резултатите от работата на комисията отразени в Протоколи № 1, 2, 3, 4 и обобщени в Доклад е обявено класирането на участниците по обособена позиция № 1, както следва: Първо място "ГАЛА АМ" ЕООД, Второ място "СТЕЛИТ 1" ЕООД и Трето място "АЛЛУР" ООД. С решението "ИВ И СИЕ 2010" ЕООД е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, буква "а" и т. 5 от ЗОП, като са възприети изцяло мотивите на помощния орган. Този административен акт по жалбата на "ИВ И СИЕ 2010" ЕООД е бил предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е оставила жалбата без уважение, за което обстоятелствено се е мотивирала. Основно е прието, че са били налице визираните основания за отстраняване на жалбоподателя, не са налице нарушения в процедурата, водещи до отмяна на решението на възложителя, съответно е извършено правилно и законосъобразно класиране така като е постановено от възложителя. Постановеното решение е правилно. При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касатора е отстранен от участие не се установяват визираните нарушения. При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на 179, ал. 1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си. В тази връзка оспорваните условия, част от документацията за обществената поръчка в процедурата, са станали известни на жалбоподателя с публикуването на документацията в профила на купувача и същият е можел да обжалва тяхната законосъобразност по реда на чл. 196, ал. 3 от ЗОП и в срока по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Същото не е сторено от жалбоподателя в законоустановения срок и при обжалване на крайния акт в процедурата - решението за избор на изпълнител, правото да се оспорят условията за участие в документацията е преклудирано, а твърденията изложени в жалбата в тази насока, правилно не са разглеждани. Касаторът след като е подал оферта за участие, с това си действие се е съгласил с така обявените изисквания на процедурата. Последните са влезли в сила и като такива са задължителни, както за възложителя, така и за всички участници в процедурата. КЗК е разгледала детайлно всички доводи относно изпълнение от участника на всички изисквания към ценовото предложение, заложени в документацията за участие в процедурата, при което е достигнат обоснования извод, че помощният орган на възложителя е констатирал четири несъответствия на ценовото предложение на "ИВ И СИЕ 2010" ЕООД по обособена позиция № 1. По отношение на вписаните данни в ред 43 "Пилешка пържола бут натурална охладена" (втората констатация на комисията) е установено в съответствие с действителното съдържание на разглежданото ценово предложение, че участникът в колона 8 "Общо прогнозно количество (за 1 г.) е записал стойност, различна от съдържащото се в образеца към документацията, което е довело и до неправилни изчисления в колона 9 "Обща стойност с ДДС за 1 година в лв. и в колона 10 "Обща стойност с ДДС за 3 години в лв.". На следващо място като трета по ред констатация е установено, че в ценоразписа -Приложение № 1 към Ценовото предложение, в колона 8 "Общо прогнозно количество (за 1 г.)", след ред 43 записаните от жалбоподателя числа са различни от тези в утвърдения от възложителя образец. От изложеното ясно и недвусмислено се установява в какво се изразява несъответствието на представеното ценово предложение с изискванията на възложителя, а именно промяна в образеца към документацията за участие. Въз основа на изложеното е прието, че "ИВ И СИЕ 2010" ЕООД законосъобразно е отстранено от участие в процедурата с Решение № 442/18.02.2020 г. на кмета на община Враца. Доводите за незаконосъобразно класиране на първо място на участника "ГАЛА АМ" ЕООД КЗК е приела за неоснователни и необосновани в хипотезите на чл. 207 от ЗОП повеляващ, че проучването по преписката обхваща обстоятелствата по жалбата. Съгласно чл. 199, ал. 2, т. 6 от ЗОП, жалбоподателят трябва да посочи в жалбата изчерпателно и конкретно всички възражения, основанията за тях и исканията си, т. е. предметът на проучването, а оттам и на последващото произнасяне на КЗК със съответен акт, следва да е съобразно с посочените в жалбата възражения, основания и искания. Жалбоподателят трябва да положи дължимата грижа, при публичното провеждане на процедурата, преди подаване на жалбата да се запознае и да изложи конкретните фактически обстоятелства по процедурата, на които базира твърденията си за нарушение. Обосновано е прието, че доводите в жалбата в тази връзка са лишени от каквато и да било конкретика, липсва посочване на факти от офертата на участника, избран за изпълнител, чието съответствие с условията на възложителя се оспорва, поради което тези доводи не следва да бъдат проучвани и обсъждани. Независимо от това КЗК е извършила анализ на ценовото предложение на "ГАЛА АМ" ЕООД по довода, че оферираните цени на този участник по отделните позиции са необосновано занижени, което е констатирано от комисията, но въпреки това не е изискана обосновка на предложените цени. Прието е, че помощният орган на възложителя единствено е установил по отношение на ценовото предложение на "ГАЛА АМ" ЕООД е допусната грешка при изчисляването на общата стойност на поръчката без ДДС. В случая съобразно Приложение № 1- Ценоразпис единичните цени на включените в обособената позиция продукти се оферират в лв. с ДДС, като общата стойност с ДДС за 3 години се формира от произведението на единичните цени с ДДС и прогнозното количество, умножено по 3. От получената обща стойност с ДДС участниците следва да посочат и общата стойност без ДДС. Следователно, допуснатата аритметична неточност не води до неяснота в направеното ценово предложение, доколкото посочената цена с ДДС съответства на съставляващите я елементи, попълнени в ценоразписа -Приложение № 1. Размерът на ДДС е нормативно установен и константен, с точно определена ставка от 20 %. В този смисъл действителният размер на цената, без начислен ДДС, е лесно установим и позволява преизчисляване, както от страна на комисията, така и от участника, ако се поискат разяснения по реда и при условията на чл. 104, ал. 5 ЗОП, без това да представлява изменение на ценовата оферта по смисъла на ЗОП. Аритметичната неточност не влияе и на крайното класиране, като не дава предимство на определения за изпълнител, доколкото последното е извършено на база предложената обща стойност с ДДС. Изискването на обосновка за начина на формиране на предложените цени е регламентирано в чл. 72, ал. 1 от ЗОП и свързано с хипотезата, когато предложение в офертата на участник, свързано с цена или разход, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка. В случая на оценка подлежат не предложените единични цени, а предложената обща стойност за изпълнение на поръчката, като в случая предложената обща стойност от страна на "Гала АМ" ЕООД не попада в приложното поле на чл. 72, ал. 1 от ЗОП. При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране и отстраняване на участник. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които пунктуално са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,