Решение № 1898 от 11.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15386/2013 г.

Решение № 1898 от 11.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15386/2013 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от "ИМЕОН СОФТУЕР" ООД, със седалище и адрес на управление: гр. София, ж. к. "Овча купел" 2, бл. 12, вх. Б, ет. 4, ап. 20, представлявано от Емил Иванов Божинов - Управител, срещу Решение № 1314/09.10.2013 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията), постановено по преписка № КЗК-1110/2013 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № И-770/32/16.08.2013 г. на Изпълнителния директор на НСОРБ, с което е обявено класиране и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Разработване и внедряване на централизирана Информационна система за Управление и контрол на Изпълнението на проекти по СКФ". Жалбоподателят счита, че издаденото от КЗК решение се явява незаконосъобразно и неоснователно, постановено в несъответствие с материалното право и без извършване на задълбочен анализ на мотивите, изложени от негова страна. По подробно посочени аргументи моли да бъде отменено изцяло и да се постанови ново решение, с което да бъдат защитени интересите му от допуснатите незаконосъобразни действия на възложителя в лицето на НСОРБ и КЗК, в това число да бъде отменено и решението на Изпълнителния директор на НСОРБ. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата. Ответникът - Национално сдружение на общините в Република България (НСОРБ), чрез двамата си процесуални представители оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна и да бъде оставено в сила решението на КЗК. Представени са и писмени бележки. Заинтересованата страна - "Технически университет София - Технологии" ЕООД, гр. София, не заявява становище. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е подадена в срока на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, от надлежна страна и е допустима, а разгледана по реда на глава дванадесета от АПК, във вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, същата е неоснователна. Решението на КЗК /Комисията/ е правилно и законосъобразно и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, във вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, следва да остане в сила. От доказателствата по делото за обжалваното решение на Комисията не се обективира наличие на предпоставки за приложимост на заявените с жалбата основания по чл. 209, т. 3 от АПК за отмяна. Същото е правилно. Постановено е при спазени производствени правила, с правилно приложен материален закон и е обосновано. Неправдоподобно е твърдението в жалбата, че при определяне на показателите за оценка К1, т. 3 и К3 помощната комисия е нарушила разпоредбите на чл. 71, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП, изискващи да разгледа допуснатите оферти и да ги оцени в съответствие с предварително предявените условия, както и да класира участниците по степента на съответствие на офертите със същите условия. Определянето на предварителните условия е в кръга на оперативната самостоятелност на възложителя, които посредством възприета методика за оценка той е определил като приоритетни и като гаранция, че обществената поръчка ще бъде изпълнена съобразно тях. Членовете на комисията самостоятелно, всеки за себе си определя точките на всеки допуснат участник в процедурата. Преценката на всеки един от тях е своего рода субективна и след като е в рамките на предвиденото с условията и методиката не подлежи на контрол. В случая, видно от изложените в протоколите мотиви следва извод, че разминаването в оценките на членовете на комисията Делян Млъзев, Ивайло Божинов и Рамона Червенкова не се явяват в нарушение на предвидения брой оценъчни точки. С оглед предложената от "Технически университет - София Технологии" ЕООД икономически най-изгодна оферта и с оглед постигнатата най-висока комплексна оценка от 88.68 %, същото правилно е класирано на първо място и е определено за изпълнител на обществената поръчка. Настоящият съдебен състав намира, че жалбата на "ИМЕОН СОФТУЕР" ООД, гр. София е подадена в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по факса на 15.10.2013 г., и като подписана от законния представител на дружеството, е процесуално допустима, но разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 1314 от 09.10.2013 г. по преписка № КЗК-1110/2013 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Имеон софтуер" ООД срещу Решение № И-770/32/16.08.2013 г. на Изпълнителния директор на НСОРБ (Национално сдружение на общините в Република България), с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Разработване и внедряване на централизирана Информационна система за Управление и контрол на Изпълнението на проекти по СКФ", отрита с Решение № И-770/18.06.2013 г. на възложителя. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е констатирала, че жалбоподателят е подал жалбата си в законоустановения 10-дневен срок по чл. 120, ал. 5 от ЗОП, поради което същата е процесуално допустима, но че разгледана по същество е неоснователна. По отношение на наведеното от жалбоподателя твърдение, че е неправилно е оценен по показател К1, т. 3 и по показател К3 и неоснователно не са му поставени максималните точки за съответния показател, КЗК е посочила, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, като те сами формулират такива показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. В случая показателите за оценка К1, т. 3 и К3 е предвидено да се оценяват по експертна оценка на комисията. Съгласно методиката за оценка, комисията сама определя в каква степен офертите на участниците отговарят на предвидените в методиката хипотези за поставяне на повече или по-малко оценъчни точки. В случаите на залагане на показатели за оценка на офертите, които предполагат субективизъм и експертно мнение при формиране на резултата, осъществяваният контрол от КЗК за законосъобразност се ограничава в рамките на проверката дали е спазена предварително обявената методика за оценка в границите, посочени от възложителя. Относно твърдението на жалбоподателя, че е налице съществено разминаване между утвърдената от възложителя методика и извършеното от членовете на комисията оценяване по показател К1, т. 3 "предварително описание на основните регистри, съгласно техническото задание на възложителя", по- конкретно поставените му оценки и мотивите към тях на членовете на комисията Делян Млъзев, Ивайло Божинов и Рамона Червенкова, КЗК е отбелязала, че не би могла да се произнесе до каква степен представените в техническото предложение документи отговарят на мотивите за поставената оценка, защото тази преценка попада в оперативната самостоятелност на комисията, назначена от възложителя да проведе обществената поръчка. Осъществяваният контрол от КЗК в настоящия случай се състои в проверка до каква степен изложените от комисията мотиви за извършеното оценяване, съпоставени с изискванията по методиката за оценка, отговарят на поставените точки. Извършената от КЗК проверка по така наведеното твърдение на жалбоподателя е установила, че изложените мотиви по обжалвания подпоказател са в унисон с указанията, посочени в методиката за оценка, предвидени за броя оценъчни точки, получени от жалбоподателя, а освен това изложените от посочените членове на комисията мотиви са собствени и не представляват преповтаряне на методиката за оценка, като изразяват виждането на всеки един от тези членове относно неизпълнението на изискването за пълнота на описанието на основните регистри. Относно твърдението на жалбоподателя, че комисията на възложителя неправилно го е оценила по показател К3 "обучение и услуги на потребителите", КЗК не е констатирала несъответствие на посочените от комисията мотиви с условията, изложени в методиката за оценка, касаещи поставената оценка, тъй като четирима от петте членове на помощния орган са констатирали, че липсва описание на материалите за обучение или наличното е неясно, което несъответствие съгласно одобрената методика действително (според КЗК) дава основание за присъждане на по-малко точки. В резултат на тези съображения КЗК е направила извод, че по показател К1, т. 3 и показател К3 - техническо предложение комисията е приложила законосъобразно методиката за оценка в съответствие с изискването на чл. 71, ал. 1 от ЗОП. В пълен разрез с горните мотиви, КЗК е посочила накрая в своето решение, че обжалваното решение за класиране и избор на изпълнител е незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено. Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно. Изречението, че "обжалваното решение за класиране и избор на изпълнител е незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено", най-вероятно се дължи на грешка (останал текст от предишен файл), защото всички предходни изречения и изложени съображения навеждат на обратното, а именно, че решението за класиране и избор на изпълнител е законосъобразно, след като КЗК е констатирала, че комисията на възложителя законосъобразно е приложила методиката за оценка в съответствие с изискването на чл. 71, ал. 1 от ЗОП по показател К1, т. 3 и показател К3 - техническо предложение. Не може обаче да се приеме, че този според жалбоподателя "парадокс" поставя под съмнение начинът, по който е била разгледана от КЗК подадената жалба. И това е така, защото постановеното от КЗК решение е изцяло в синхрон със съдебната практика свързана с оценяването на офертите на участниците по отношение на поставянето на броя точки от всеки чл. на комисията на възложителя. С обжалваното пред КЗК от "ИМЕОН софтуер" ООД, гр. София решение № И-770/32/16.08.2013 г. на Изпълнителния директор на НСОРБ (Национално сдружение на общините в Република България) е обявено класирането на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Разработване и внедряване на централизирана информационна система за "Управление и контрол на изпълнението на проекти по СКФ"", както следва: 1. На първо място " Технически университет - София - Технологии" ЕООД с комплексна оценка - 88.68, т.; 2. На второ място "Аксиор" ООД с комплексна оценка - 87.24, т.; 3. На трето място "Индекс - България" ООД с комплексна оценка - 78.30, т.; 4. На четвърто място "Имеон Софтуер" ООД с комплексна оценка - 70.32, т.; 5. На пето място "Обединение-Консорциум "Аме Про" с комплексна оценка - 69.52 точки. В решението е отразено, че няма отстранени от участие в процедурата. Жалба пред КЗК срещу горното решение е подадена само от класирания на четвърто място участник и същата е насочена срещу оценяването по показател К1, т. 3 и по показател К3 от членове на комисията и по-конкретно според жалбоподателя решението на възложителя се явява немотивирано предвид наличието на съществени разминавания между надлежно разписания протокол № 2 от 08.08.2013 г. в частта - кратко описание на направените предложения и съпътстващите ги оценъчни карти на отделните членове на комисията, както и противоречие между залегналите в методиката за оценка критерии и мотивите на отделните членове на комисията. Според влязлата в сила Методика за оценка като част от Документацията за участие, която се одобрява с решението за откриване на процедурата, основен критерий за оценка избран от възложителя е "икономически най-изгодна оферта" с два показателя: Техническа оценка - с относителна тежест 70 % и Ценова оценка - с относителна тежест 30 %. От своя страна Техническата оценка (Т) има четири основни критерии - К1, К2, К3 и К4, от които К1 и К3 има подкритерии, като за всичките критерии и подкритерии възложителят е посочил словесно при какви условия предложени от участниците следва да се дават точки, като е определен максималния брой, който не може да надхвърля 100 по целия показател - Техническа оценка на предложението. Спорни в случая са показателите К1, т. 3 - "Предварително описание на основните регистри съгласно Техническото задание на Възложителя", за който е предвиден максимален брой точки 10 и е направена разбивка в словесен вид кога, в кои хипотези на участника се дават 10 и кога 5 точки, както и К3 - "Обучение и услуги за потребителите", за който е предвиден максимален брой точки 20 и е направена разбивка в словесен вид кога, в кои хипотези в частта за обучение (с максимален брой точки 10) се дават 10 и кога 5 точки, а в частта гаранционно поддържане, също с максимален брой 10 точки е подробно описано в какви случаи се определят 10 или 5 точки. Сборът от точките на всеки дава оценката по техническата част, която в случая е оспорената. При тази Методика, поставянето на конкретните оценки е изцяло в правомощията на членовете на комисията по чл. 34 от ЗОП. Всеки отделен чл. в случая е попълнил и подписал индивидуална "ОЦЕНЪЧНА КАРТА" за всеки отделен участник и по всеки показател, които индивидуални оценъчни таблици представляват неразделна част от Протокол № 2 от 05.08. - 08.08.2013 г. на комисията. Вижда се, че оценките на членовете на комисията са мотивирани. Въпросът колко точно точки да бъдат поставени при тази мотивировка е изключително субективно право на експерта - чл. на комисията на възложителя. Компетентността на състава на комисията се гарантира от изскванията на чл. 34 от ЗОП при назначаването й - освен правоспособен юрист, останалите лица са с професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Нееднократно в съдебната практика, базирана на разпоредбата на чл. 120, ал. 2 от ЗОП е посочвано, че контролът, който осъществява КЗК е само по законосъобразност на процедурата, а не по целесъобразност. Поставеният брой точки касае целесъобразност, а преценката за законосъобразност се свежда до това дали са спазени предварително обявените критерии и подкритерии, дали при оценяването не е пропуснат някой критерий или да е извършено оценяване по критерий, който не е определен от възложителя, дали не е нарушено изискването оценката да не надвишава определения от възложителя максимум брой точки по съответните показатели. Задължителна преценка също се извършва и дали поставените от членовете на комисията оценки са мотивирани със собствени съображения и да не преповтарят методиката за оценка. Недопустимо е КЗК да се намесва в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя при оценяването на офертите, защото в противен случай тя от единствен административен специализиран независим държавен орган с правомощие по ЗОП, Правилника за прилагането му и Устройствения си правилник да преразглежда актовете на възложителите, би се превърнала в помощен орган на всички възложители в страната, което не е смисълът на закона. Нарушение би имало и то съществено, ако за поставяне на конкретните оценки не са изложени никакви мотиви. В конкретния случай и съдът, както и КЗК не констатира допуснати нарушения при оценяването, преценено от гледна точка не на целесъобразността, а на законосъобразността. Решението на възложителя, с което възприема изцяло отразеното в протокола на помощния си орган, след като изрично го цитира като основание за издаване на административния акт, се явява мотивирано. Оплакванията в жалбата, които са същите като пред КЗК, са неоснователни и обжалваното пред ВАС решение следва да бъде оставено в сила. Въпреки осъщественото процесуално представителство, разноски за касационната инстанция не са поискани, поради което не се присъждат на ответната страна НСОРБ. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,