Решение № 14983 от 8.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5135/2010 г.

Решение № 14983 от 8.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5135/2010 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от Кмета на община Долни Чифлик, против решение № 21/22.01.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1002/2009 г.

Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /изм., вр. § 59 и § 60 от ПЗР на ЗИДЗОП - ДВ, бр. 52/2010 г./.

С обжалваното решение КЗК е установила незаконосъобразност на Решение № 28/12.10.2009 г. на Кмета на Община Долни Чифлик за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за целодневните детски градини, домашен и социален патронаж и социални домове на територията на Община Долни Чифлик, открита с решение № 23/14.08.2009 г. на възложителя.

За да постанови решението си КЗК е приела следното:

Производството пред КЗК е образувано по жалба вх. № 2569-В/6.11.2009 г., подадена от ЕТ "Даная - Венета Котева", гр. Бургас, срещу Решение № 28/12.10.2009 г. на Кмета на Община Долни Чифлик" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на посочената обществена поръчка.

След подробно изложение на установените факти, КЗК е направила извод, че жалбата е основателна, със следните мотиви:

1. Допуснато е нарушение на изискванията на чл. 34 от ЗОП, тъй като в състава на комисията не е привлечен като чл. външен експерт, включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП. След промените в ЗОП от 1.01.2009 г., с цел да се осигури по-голяма прозрачност при провеждането на процедурите за възлагане на обществени поръчки, съгласно чл. 34, ал. 3 от ЗОП възложителите са длъжни да привличат външен експерт, включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, който има квалификация в съответствие с предмета на поръчката, а в случая, видно от състава на комисията, назначена с решение № 27/06.10.2009 г. на възложителя, не е назначен външен експерт.

1. Извършено е нарушение и при допускането до оценка и класирането на първо място на участника "Желеви 2006" ЕООД, вместо същият да бъде отстранен от участие в процедурата поради непредставянето на изискуеми документи, съобразно предварително обявените условия от възложителя, съдържащи изискване за представяне на разрешителни от РИОКОЗ и ДВСК за транспортните средства, с които ще се превозват храните, предмет на обществената поръчка, на основание чл. 69 от ЗОП. Следва да се отбележи също така, че съгласно чл. 221 от Закона за ветеринарномедицинска дейност, Държавният ветеринарно- санитарен контрол /ДВСК/, извършван от Националната ветеринарномедицинска служба, се осъществява не само в обектите за производство, търговия и пускане на пазара на суровини и храни от животинска произход, но и по отношение на условията за транспортиране и по отношение на превозните средства, с които се транспортират обектите по чл. 220, ал. 1 от Закона за ветеринарномедицинската дейност. Съгласно чл. 12, ал. 2 от Закона за храните, регистрацията на обект за производство или за търговия с храни се извършва от Регионалната инспекция за контрол и опазване на общественото здраве (РИОКОЗ), съответно - от Регионалните ветеринарномедицински служби (РВМС) по местонахождението на обекта, като РИОКОЗ извършва регистрация на обектите за производство и търговия с храни от неживотински произход, както и на обектите за търговия на дребно с храни, а РВМС извършва регистрация на обектите за добив, производство, преработка, съхранение, пакетиране и препакетиране на суровини и храни от животински произход, на обектите за търговия на едро с храни от животински произход, както и на обектите за търговия на дребно, в които се предлагат храни от животински произход. Следователно и самата нормативна уредба задължително изисква разрешителни от РИОКОЗ и ДВСК не само за базата, в която ще се съхраняват хранителните продукти, предмет на обществената поръчка, но и по отношение на транспортните средства, с които ще се превозват същите до детските градини, домовете и домашния социален патронаж на територията на община Долни Чифлик.

1. КЗК е счела за незаконосъобразни и действията на комисията, изразяващи се в даването на възможност на участника "Желеви 2006" ЕООД на основание чл. 68, ал. 7 от ЗОП да представи санитарни разрешителни към транспортните средства, които ще се използват при изпълнение на поръчката. Имайки пред вид, че санитарните изисквания към транспортните средства се изисква в т. 5 от документацията, комисията, като помощен орган на възложителя, не е разполагала в конкретния случай с оперативна самостоятелност и незаконосъобразно, на основание чл. 68, ал. 7 от ЗОП е изискала представянето в определен срок на документите от "Желеви 2006" ЕООД, които е следвало да се съдържат в първоначално представената от тях оферта.

1. Основателно е и оплакването на ЕТ "Даная - Венета Котева" за нарушение на чл. 68, ал. 5 от ЗОП, която разпоредба задължава при отварянето на офертите, най-малко трима членове на комисията да подпишат плика с предлаганата цена, а когато критерият за оценка е "икономически най-изгодната оферта", се приподписват и всички приложения, които комисията ще оценява съгласно обявените показатели, като независимо от избрания критерий, комисията предлага по един представител от присъстващите участници, да подпише пликовете с предлаганата цена. Видно от фактическата обстановка, пликът с предлаганата цена и финансовото предложение на ЕТ "Даная - Венета Котева" са подписани, докато при "Желеви 2006" ЕООД е подписан единствено пликът "Предлагана цена", но не и финансовото предложение, съдържащо предложението на участника по всички показатели, поставени съобразно изискванията в плика с предлаганата цена.

Останалите два довода на жалбоподателя-за нарушение на чл. 69а, ал. 2 и ал. 4 от ЗОП и по отношение на твърдението за нереалистичен и неизпълним срок на разсрочено плащане, КЗК е приела за неоснователни. По отношение на първия е приела, че няма нарушение на закона, а по втория - че преценката на комисията по този въпрос е по целесъобразност и не подлежи на контрол за законосъобразност от КЗК.

В жалбата се правят доводи за неправилност на оспореното решение на КЗК като незаконосъобразно, необосновано и постановено без да се изследват всички обстоятелства на, които са от значение за разрешаването на правния спор, изразяващи се в следното:

Нормата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП дава възможност на възложителя да се възползва от специалните знания на експерт в областта на предмета на поръчката, ако в състава на формираната от него комисия липсват тесни специалисти в дадената област. Посоченият в мотивите на обжалваното решение аргумент, че допълнителният чл. допринася за прозрачността на работата на комисията, назначена от възложителя, е неоснователен с оглед на обстоятелството, че комисията не провежда закрити заседания, при които може да възникне съмнение за лоши практики.

Неправилно е прието в мотивите на КЗК, че участникът "Желеви 2006" ЕООД е следвало да бъде отстранен поради нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, защото дружеството не е представило оферта, отговаряща на предварително обявените условия от възложителя в частта, отнасяща се за квалификационните изисквания към кандидата изпълнител, а именно - представяне на необходимите разрешителни от РИОКОЗ и ДВСК по отношение на обектите и транспортните средства, използвани при изпълнение на поръчката. Видно от текста на т. 5 от Условията за провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка, квалификационните изисквания към кандидата са: "да притежава собствен или нает транспорт, собствена или наета база, оборудвана с хладилни съоръжения за съхраняване на продуктите, притежаващи съответните разрешителни (удостоверява се с документ за собственост или наем и разрешителни от РИОКОЗ и ДВСК, копия от документ за собственост на колите или наетите такива..). "Така изведен, текстът на цитираното изискване явно е бил изтълкуван нееднозначно от участниците. При отварянето на офертите комисията е установила, че неточната формулировка на т. 5 от Условията е довела до поставяне в неравностойно положение на отделни кандидати, с оглед множество възможни тълкувания на текста. В тази връзка и на основание чл. 68, ал. 7 от ЗОП, комисията е дала възможност на "Желеви 2006" ЕООД да представи допълнителни разяснения относно притежаваните от дружеството разрешителни от РИОКОЗ и ДВСК за транспортните средства, с които ще се осъществява изпълнението на поръчката. Неоснователни са и доводите на КЗК, че с тези си действия комисията е нарушила разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП.

За неоснователен счита и доводът на КЗК за допуснато нарушение на разпоредбите на чл. 68, ал. 5 от ЗОП, тъй като пликът с предлаганата цена и финансовото предложение на "Желеви 2006" ЕООД е подписан от жалбоподателката Венета Котева още на първото заседание на комисията. Тя е подписала плика с предлаганата цена от обратната му страна (страната на запечатване на плика).

Ответната страна: ЕТ "Даная - Венета Котева", оспорва подадената жалба като неоснователна. КЗК правилно, обосновано и стриктно, съгласно извършените законодателни промени е приела, че комисията, назначена от възложителя, е действала в незаконен състав, което е довело до незаконосъобразен акт. Неоснователно е и оплакването по отношение на цитираното в решението нарушение на чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Правилно и законосъобразно КЗК е приела, че нормативната уредба задължително изисква разрешителни от РИОКОЗ и ДВСК не само за базата, в която се съхраняват хранителните продукти, но и по отношение на превозните средства, с които същите ще бъдат превозвани. В подкрепа на този извод е и факта, че самата комисия на възложителя е дала възможност на участника, спечелил поръчката - "Желеви 2006" ЕООД, допълнително да представи съответните разрешителни за транспортните средства, като по този начин е нарушена разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП.

КЗК и заинтересованата страна "Желеви 2006" ЕООД, редовно призовани, не са изпратили представител и не са взели становище по подадената жалба.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения:

При постановяването на решението си КЗК е описала подробно установената фактическа обстановка, преценила е доводите на страните, отговорила е на всеки от тях най-подробно и направените от нея изводи за допуснати нарушения на закона при провеждането на процедурата, са обосновани и законосъобразни.

КЗК правилно и в съответствие с изменението на ЗОП (ДВ, бр. 94/2008 г.) е приела, че е допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП, тъй като в комисията, назначена от възложителя, не е включен външен експерт.

Старата редакция на чл. 34, ал. 3 от ЗОП гласеше: Възложителят може да привлече като членове или консултанти на комисията и външни експерти.

С изменението на цитираната разпоредба /ДВ, бр. 94/2008 г./, текстът на чл. 34, ал. 3 е следният: "Възложителите по чл. 7, т. 1 - 4, привличат като чл. на комисията и външен експерт, който е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 и има квалификация в съответствие с предмета на поръчката.

При сравнението на двата текста е видно, че при приложението на старата редакция на чл. 34, ал. 3 от ЗОП, законодателят е предоставил на възложителя преценката относно това дали да включи в състава на комисията външен експерт-възложителят може да включи такъв, но може и да не го направи.

След изменението на закона, изискването е императивно и не дава възможност за преценка от страна на възложителя.

Правилни са и изводите на КЗК за допуснато нарушение на чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП от страна на комисията, назначена от възложителя. Съгласно чл. 68, ал. 7, в приложимата редакция, комисията може по всяко време да проверява заявените от участниците данни, да иска разяснения относно сертификатите и документите, представени съгласно чл. 52 - 53, както и да изисква писмено представяне в определен срок на допълнителни доказателства за обстоятелствата, посочени в офертата. Тази възможност в конкретния случай е изключена, тъй като съгласно разпоредбата на чл. 68, ал. 8 /ДВ, бр. 94/2008 г./, възможностите по ал. 7 не могат да се използват за попълване на офертата с документи, които са били изисквани от възложителя, но не са представени от участниците, както и за промяна на предложения от подадените оферти.

Сертификатите са били изискуеми от възложителя съгласно т. 5 от обявените Условия, като документи, установяващи квалификационните изисквания към участниците, поради което е следвало да бъдат представени с офертата. С жалбата се прави опит да се направи друго тълкуване на посоченото изискване на възложителя, което обаче е неоснователно. Така както е изписано изискването на т. 5 от Условията, разрешителните от РИОКОЗ и ДВСК са изискуеми както за собствената или наета база за съхранение на хранителните продукти, така и за транспортните средства, с които те се превозват. Те са изискуеми и съобразно цитираната от КЗК нормативна уредба.

Освен това, ако заложеното от възложителя условие е било неясно за участника, той е разполагал с възможността да поиска разяснения по реда на чл. 29 от ЗОП. Разясненията се дават от възложителя, а не от комисията и последната няма компетентност да тълкува и разяснява приетите и обявени от възложителя условия, а следва да ги спазва.

Неоснователен е и последният довод относно констатираното от КЗК нарушение по чл. 68, ал. 5 от ЗОП. В жалбата се поддържа, че пликът "Предлагана цена" от офертата на "Желеви 2006" ЕООД е подписан от обратната страна от жалбоподателката, което твърдение не е относимо към приетото от

КЗК. КЗК е приела, че "пликът с предлаганата цена и финансовото предложение на ЕТ "Даная - Венета Котева" са подписани, докато при "Желеви 2006" ЕООД е подписан единствено пликът "Предлагана цена", но не и финансовото предложение, съдържащо предложенията на участника по всички показатели".

По изложените съображения решението на КЗК като обосновано и законосъобразно следва да се остави в сила.

Водим от горното и на основание чл. 122е /изм., вр. § 59 и § 60 от ПЗР на ЗИДЗОП - ДВ, бр. 52/2010 г./, Върховният административен съд, IV-то отделение,