Решение № 12945 от 16.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7684/2021 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Бул Строй Инвест ЕООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя К. Накева, подадена против решение 634/17.06.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-365/2021 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството, срещу решение 3-21-235 от 30.03.2021 г. на кмета на община Попово за изменение и допълнение на решение 3-21-169 от 15.03.2021 г. на същия възложител за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на южна трибуна (Сектор В)" в спортен комплекс парк "Градска градина", гр. Попово по административен договор BG06 RDNP001-19. 020. -0001-C01/2019 г. с Държавен фонд "Земеделие" по Подмярка 19. 2 "Прилагане на операции в рамките на стратегии за водено от общностите местно развитие" на мярка 19 "Водено от общностите местно развитие" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020, съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони", открита с Решение 3-20-192 от 09.04.2020 г. на възложителя. В жалбата са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в противоречие с приложимия материален закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че оферираният гаранционен срок на целия строителен обект от спечелилия обществената поръчка участник е осем години, който срок противоречи на разпоредбата на чл. 20 ал. 4 т. 1 от Наредба 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. Сочи, че дори да се приеме, че оценката за съответствие на техническото предложение на участника [фирма] е влязла в сила, то помощния орган на възложителя е бил длъжен да констатира посоченото несъответствие още на етап оценка, тъй като в Методиката за оценка към документацията на процесната поръчка е посочено, че ще бъдат предложени за отстраняване и няма да бъдат оценявани предложения, в които е налице несъответствие с действащото законодателство. Незаконосъобразен бил изводът на КЗК, че процедурата по чл.57, ал.3 от ППЗОП се извършва само когато ценовите оферти не са отворени, тъй като от комплекса от предписаните в нормата действия само тези по т.4 са били вече извършени ценовите оферти са били отворени и оферираните цени оповестени. Прави искане за отмяната на атакувания акт и за връщане на преписката на възложителя на етап проверка на техническите предложения на участниците, ведно с присъждане на направените за производствата пред КЗК и ВАС разноски. Ответникът - кметът на община Попово, чрез процесуалния си представител адвокат Трончев, оспорва касационната жалба и претендира присъждане на разноски по приложен списък. Ответникът - "Металпласт Инженеринг" ЕООД, с адрес гр.Русе, представлявано от управителя Георгиева не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството по преписка КЗК-365/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на Бул Строй Инвест ЕООД, срещу решение 3-21-235 от 30.03.2021 г. на кмета на община Попово за изменение и допълнение на решение 3-21-169 от 15.03.2021 г. на същия възложител за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на южна трибуна (Сектор В)" в спортен комплекс парк "Градска градина", гр. Попово по административен договор BG06 RDNP001-19. 020. -0001-C01/2019 г. с Държавен фонд "Земеделие" по Подмярка 19. 2 "Прилагане на операции в рамките на стратегии за водено от общностите местно развитие" на мярка 19 "Водено от общностите местно развитие" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020, съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони", открита с Решение 3-20-192 от 09.04.2020 г. на възложителя. За изпълнител в процедурата е определено класираното на първо място "Металпласт Инженеринг" ЕООД, а касационния жалбоподател е класиран на второ място. За да остави без уважение жалбата на "Бул Строй Инвест" ЕООД, КЗК е приела за неоснователни възраженията на касатора, че офертата на "Металпласт инженеринг" ЕООД не отговаря на изискванията на обществената поръчка и на Наредба 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, с оглед на обстоятелството, че е оферирало гаранционен срок на обекта от осем години. Приела е, че съдържанието на протокола от работата на помощния орган на възложителя е съобразенo напълно с указанията, дадени от КЗК в Решение 23 от 14.01.2021 г. по преписка КЗК-699/719/2020 г. При тези данни е прието, че твърдението на "Бул Строй Инвест" ЕООД относно несъответствието на оферирания от участника "Металпласт инженеринг" ЕООД гаранционен срок с предвиденото в Наредба 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи следва да бъде оставено без разглеждане като преклудирано. КЗК преценила, че по твърденията в адресираната до нея жалба, в това число и по отношение възраженията относно несъответствието на оферирания от участника "Металпласт Инженеринг" ЕООД гаранционен срок с приложимите разпоредби на Наредба 2 от 31.07.2003 г., вече е налице произнасяне с Решение 23 от 14.01.2021 г. по преписка КЗК-699/719/2020 г. За неоснователни са приети и възраженията за нарушение на чл. 57, ал. 3 от ППЗОП, тъй като разпоредбата съдържала правило за поведение, в случаите, в които не са отворени ценовите оферти и е необходимо да се гарантира, че оценката по техническите показатели няма да се влияе от предложената цена, което в процесния случай било неприложимо. Прието е, че обжалваното решение на възложителя е постановено при спазване на приложимите материално и процесуалноправни норми на ЗОП, като съдържа задължителните реквизити по чл. 22 ал. 5 от същия закон. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. В настоящото касационно производство се оспорва решение 634/17.06.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-365/2021 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството, срещу решение 3-21-235 от 30.03.2021 г. на кмета на община Попово за изменение и допълнение на решение 3-21-169 от 15.03.2021 г. на същия възложител за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на южна трибуна (Сектор В)" в спортен комплекс парк "Градска градина", гр. Попово по административен договор BG06 RDNP001-19. 020. -0001-C01/2019 г. с Държавен фонд "Земеделие". В настоящото производство, а и във воденото такова пред КЗК основно са се поддържали доводи за несъответствие на предложението на "Металпласт Инженеринг" ЕООД със значими за производството изисквания на приложимите материално правни норми, относно оферирания от дружеството гаранционен срок от осем години за целия строителен обект, като отново се твърди, че този срок противоречи на разпоредбата на чл. 20 ал.4 т.1 от Наредба 2 от 31.07.2003 г. Както по горе беше описано, производството пред КЗК е започнало по жалба на "Бул Строй Инвест" ЕООД срещу Решение 3-21-235/30.03.2021г. на кмета на община Попово за изменение и допълнение на решение 3-21-169 от 15.03.2021 г. на същия възложител за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка. В жалбата са изложени твърдения, че с това решение се цели запълване на грешки, които са били индикирани в подадената жалба с вх. КЗК-699/20 от 23.03.2021г. Твърдяно е несъответствие на решението с разпоредбата на чл. 22, ал. 5 от ЗОП. Твърдяло се е, че вместо да признае основателността на подадената от Бул Строй Инвест ЕООД жалба, възложителят издава Решение 3-21-235/30.03.2021г. на кмета на община Попово, след подадената жалба и след влизане в сила спрямо възложителя на Решение 3-21- 169/15.03.2021г. на кмета на община Попово, с което цели да санира посочените от Бул Строй Инвест ЕООД пропуски. Чрез изменение и допълнение на влязло в сила за възложителя решение, изцяло се опорочавал обжалвания акт, тъй като същия бил издаден в нарушение на закона, а използването на подадената от Бул Строй Инвест ЕООД жалба съставлявало заобикаляне на закона по смисъла на чл. 26, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите. От КЗК е поискано да отмени Решение 3-21-235 от 30.03.2021г. на кмета на община Попово като неправилно и незаконосъобразно, издадено в противоречие с приложимите правни норми и трайна практика на КЗК и върне преписка на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап ново разглеждане от оценителната комисията на представеното техническо предложение на участника Металпласт инженеринг ЕООД. За да се произнесе, в т.7 от мотивите си КЗК е приела за установено, че на 30.03.2021г. кметът на община Попово е издал Решение 3-21-235. С решението, на основание чл. 22, ал. 8 от ЗОП, във връзка с постъпила жалба преди влизане в сила на Решение З-21-169/15.03.2021г. за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет Реконструкция на южна трибуна (Сектор В) в спортен комплекс парк Градска градина, гр. Попово по административен договор BG06RDNP001-19.020.-0001-C01/2019 г. с Държавен фонд Земеделие по Подмярка 19.2 Прилагане на операции в рамките на стратегии за водено от общностите местно развитие на мярка 19 Водено от общностите местно развитие от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020, съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони от Бул Строй Инвест ЕООД, при приемане на твърденията за наличие на пороци в съдържанието на постановеното Решение З-21-169/15.03.2021г., изразяващи се в липса на част от задължителното минимално съдържание на решението съгласно чл. 22, ал. 5 от ЗОП - е взето решение да се измени и допълни Решение З-21-169/15.03.2021г. в уводната му част, съдържаща позоваване на работата на помощния орган. Възпроизведен е текста на решението. Установено е по категоричен начин, че се касае за акт по смисъла на чл. 202 от ЗОП, чието съдържание има изменителен в една малка част и допълващ в по-голямата характер на предходно решение на възложителя за избор на изпълнител на обявената от него обществена поръчка. В оспорения пред съда акт липсва разпоредителна част, имаща характера на решение по същество на производството по възлагане на обществена поръчка. Съобразно разпоредбата на чл. 22 ал. 8 от ЗОП, в действащата към момента на издаване на оспореното решение редакция, възложителят може да измени или да отмени всяко от решенията по ал. 1, т. 4 - 12 до влизането му в сила, в това число и решението за избор на изпълнител. Несъстоятелно е твърдението в жалбата, че решението за класиране на допуснатите участници и за избор на изпълнител на обществената поръчка е влязло в законна сила по отношение на Бул Строй Инвест ЕООД. Административен акт, какъвто е оспореното пред КЗК решение, влиза в сила след изтичане на сроковете за обжалване или при депозирана срещу него жалба до окончателното приключване на проверката от страна на органа със специални компетенции, а в последствие на съдебната инстанция, осъществяваща касационен контрол по смисъла на ЗОП и АПК. В случая е налице депозирана в срок и приета за допустима от КЗК жалба срещу Решение З-21-169/15.03.2021г. за определяне на изпълнител на обществената поръчка, т.е. няма как по отношение на жалбоподателя това решение да е влязло в сила. Поради описаното е невярно и твърдението, че не е налице възможност за прилагане на разпоредбата на чл. 22 ал. 8 от ЗОП за изменение или отмяна на решението на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка. В потвърждение на последния извод е и предвидената от законодателя възможност за произнасяне на възложителя или за предприемане от негова страна на действия по отстраняване на нарушение по реда на чл. 202 ал. 1 от ЗОП. Именно с оглед невлизането в сила на решението за приключване на процедурата по провеждане на обществена поръчка, е осигурена възможност за самостоятелно отстраняване на нарушението до получаване на съобщение по чл. 209, ал. 3 от ЗОП за приключване на проучването по жалбата от Комисията за защита на конкуренцията. По преписката на КЗК няма данни издаването на оспореното Решение от 30.03.2021 г. да е станало след така определения в тази законова разпоредба срок, т.е. по същество оспорения административен акт е допустим. Липсва законово ограничение и относно вида на отстраняваното нарушение нито с оглед времето на допускането му, нито с оглед конкретните обстоятелства към които то има касателство, което не изключва възможността за наличие на нарушения, чието отстраняване е невъзможно с последващо произнасяне на възложителя. Дали в случая се касае за хипотеза от вида на последната следва да вземе отношение органа, решаващ спора по същество, т.е. при съобразяване с цялостната, относима към конкретния казус фактическа обстановка. В конкретния случай не следва да се взема отношение относно съдържанието на оспорения акт по същество, тъй като от изложението става ясно, че възложителят е допълнил първоначалното или основното си решение в частта относно мотивите. При такава изрично вписана формулировка на акта, насочена към отстраняване на нарушение, свързано с формата и съдържаните на Решение З-21-169/15.03.2021г. за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет Реконструкция на южна трибуна (Сектор В) в спортен комплекс парк Градска градина, гр. Попово по административен договор BG06RDNP001-19.020.-0001-C01/2019 г. с Държавен фонд Земеделие , настоящия състав намира, че неговото съдържание, като допълващо основното решение, следва да се обсъжда в производството по оспорване на Решение 3-21-169 от 15.03.2021 г. за определяне на изпълнител на поръчката. Противното, т.е. произнасяне по съществото на изложеното в него становище, би довело до вземане на отношение от съда, участващ в производството по оспорване на актове по ЗОП в качеството си на касационна инстанция, имащо задължителен характер за страните и би обезсмислило произнасянето по жалбата срещу решението за избор на изпълнител на обществената поръчка. Предвид гореописаното, доводите за незаконосъобразност на решението за изменение и допълване на решението за избор на изпълнител на конкретната обществена поръчка, поради изпълнение на поставените от възложителя изисквания към участниците и за неправомерно поведение на помощната комисия при проучване и оценка на офертите и изложените в тази насока разсъждения и изводи на КЗК не следва да се обсъждат в настоящото производство, тъй като не касаят неговия предмет. В хода на производството по контрол за законосъобразност на Решение З-21-169/15.03.2021г., КЗК ще е в правомощията си да формулира извод дали с произнасянето си от 30.03.2021 г. възложителят е отстранил твърдяното от жалбоподателя нарушение на процесуални или приложими материалноправни норми. Липсва законова пречка за произнасяне от възложителя по обществена поръчка, след подаване на жалба до КЗК от страна на недоволен участник в производството. Именно поради излагането на твърдения за незаконосъобразност на решението и въвеждането на подробни мотиви в тази насока, законодателя е предвидил възможност за изменение или допълване на оспорения акт при съобразяване и вземани предвид становището на оспорващия и това се установява при прочита на чл. 202 ал. 1 от ЗОП. В този смисъл, твърдението, че е налице недопустимост на оспореното решение за допълване и изменение, с което описаните в жалбата до КЗК процесуални нарушения са отстранени е напълно несъстоятелно. Предвид описаното, решението на КЗК е правилно и законосъобразно, тъй като е съобразено със събраните по преписката доказателства и с приложимите материалноправни норми, поради което следва да бъде оставено в сила изцяло. Предвид изхода от спора искането на касационния жалбоподател за присъждане на направените пред КЗК и ВАС разноски е неоснователно.